KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMAMASI KANUNU

Av. Fikret İLKİZ

25 Nisan 2016

Basit bir soru, kişisel veri nedir?

Kısaca kişiyi doğrudan ve dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler kişisel veridir.

Anayasa Mahkemesinin 09.04.2014 tarihli kararına göre; kişisel veri kavramı, belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla, bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade eder. İlk adımda bir kişinin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler kişisel veridir. Ama sadece bu değildir, telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri genetik bilgiler, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri gibi kişiyi doğrudan ve dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler kişisel veri kapsamında düşünülmelidir (Esas 2013/122, Karar 2014/74)

Kararı okumaya devam edelim…

Kişisel verilerin korunması hakkının amacı nedir?

Kişinin insan onurunun korunmasını amaçlar. Daha da önemlisi her bireyin kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak, bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır. Bir başka deyişle bu hakkın kullanımında kişisel veririn işlenmesi en çok dikkat edilmesi gereken ve hakkı koruyan bir kavramdır.

Artık bilişim teknolojilerindeki gelişmeler sayesinde eski ve geleneksel yöntemlerle mümkün olmayan hızla ve kolaylıkla çok sayıda verinin toplanabilmesi günümüzde çok basit bir bilişim işlemidir. Bir anlamda çeşitli yerlerde depolanmış, durduğu yerde duran ve daha önce birbirinden ilişiksiz şekilde tutulan pek çok verinin merkezi olarak bir araya getirilebilmesi yani verilerin işlenmesi basittir. Günümüz teknolojileri ile verilerin, veri eşleştirme ve veri madenciliği gibi ileri teknolojik olanaklarla analize tabi tutulmak suretiyle, veriden yeni veriler üretme kapasitesi çok artmıştır. Verilere erişim ve veri transferleri çok kolaylaşmıştır.

Kişisel verilerin ticari işletmeler için kıymetli bir varlığa dönüşmesi ve çok değer kazanması sonucunda özel sektör tarafından ticaret/iş/kâr üçgeninde yaratılan riskler düne göre daha yaygın ve önemli boyutlara ulaşmıştır. Hatta terör ve organize suç örgütlerinin kişisel verileri ele geçirme yönündeki faaliyetlerinin artması endişe verici boyutlardadır. Ortaya çıkan sonuçtan ürkmemek olası değildir. Anayasa Mahkemesi kararında yaptığı bu tespitlerden sonra şu sonucu ulaşıyor; bilişim teknolojilerinin sahip olduğu olanaklar “Günümüzde kişisel verilerin en üst seviyede korunmasını zorunlu kılmaktadır.

AYM’ye göre bu bağlamda Anayasanın 20. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinde, “Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir” hükmüne yer verilerek kişisel verilerin korunması hakkı anayasal güvenceye bağlanmıştır. Yani, bu şekilde kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı bireylerin kişisel verileri koruma altına alınmıştır.

Anayasa'nın  “Özel hayatın gizliliği ve korunması” başlıklı 20 maddeye eklenen ek fıkraya göre “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” (12.9.2010 -5982 sayılı Kanun 2 md.)

Kişisel verilerin “gizliliğinin korunması” Anayasanın teminatı altında değildir ama buna rağmen, kişisel verilerin “korunması” anayasal teminat altına alınmıştır.

Anayasadaki bu düzenlemeye göre acaba Kanun çıkarılmış mıdır?

24.3.2016 kabul tarihli 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, 07.4.2016 tarihli ve 29677 sayılı Resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Kanunun Yürürlük maddesine göre; kişisel verilerin aktarılması, yurt dışına aktarılması, ilgili kişinin hakları gibi bazı düzenlemeler Kanunun yayımı tarihi olan 7.4.2016 tarihinden itibaren altı ay sonra yani 7 Ekim 2016 tarihinde yürürlüğe girecektir.

Kanuna göre bu 6 ay içinde “Kişisel Verileri Koruma Kurulu” kurulacaktır. Kurul, bu Kanunla ve diğer mevzuatla verilen görev ve yetkilerini kendi sorumluluğu altında, bağımsız olarak yerine getirecek ve kullanacak. Görev alanına giren konularla ilgili olarak hiçbir organ, makam, merci veya kişi, Kurula emir ve talimat veremeyecek, tavsiye veya telkinde bulunamayacaktır. Aslında böyle bir düzenleme gereksiz olmuştur Zaten daha başında kuruluşu itibariyle “bağımsızlığı” söz konusu değildir. Çünkü dokuz üyeden oluşacak olan bu Kurulun beş üyesi Türkiye Büyük Millet Meclisi, iki üyesi Cumhurbaşkanı, iki üyesi Bakanlar Kurulu tarafından seçilecektir.

6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu hükümlerine göre;  kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veri olarak kabul edilmiştir.  Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır. Ama bu yasağa getirilen bazı istisnalar çok düşündürücü ve çok sakıncalıdır.  Örneğin Kanunda sayılan sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel veriler, kanunlarda öngörülen hâllerde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir.

Sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler ise ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir. Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şart koşulmuş olmasına rağmen (Madde 6); yeterli önlemin ne olduğu bile yeterince açıklanmamıştır.

Bir başka önemli sorun daha var. İlgili kişinin açık rızası aranmaksızın kişisel verilerin işlenmesinde ve korunmasında Kanunun 28 inci maddesinde yer alan “istisnalar” çok düşündürücüdür. Sadece iki örnek vermekle yetinelim…   

Örneğin “Kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini, ekonomik güvenliği, özel hayatın gizliliğini veya kişilik haklarını ihlal etmemek ya da suç teşkil etmemek kaydıyla, sanat, tarih, edebiyat veya bilimsel amaçlarla ya da ifade özgürlüğü kapsamında işlenmesi” mümkündür ve bu Kanun kapsamı dışındadır.

Artık ifade özgürlüğünüz kayıt altındadır.  

Hatta “Kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini veya ekonomik güvenliği sağlamaya yönelik olarak kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbarı faaliyetler kapsamında işlenmesi” de mümkündür.

Milli güvenlik veya savunma, kamu güvenliği, kamu düzeni ve hatta ekonomik güvenlik gerekçeleriyle ilgili kişinin açık rızası aranmadan kişisel verileriniz işlenebilir, transfer edilebilir, yeterli koruması yoktur.

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, insan haklarının korunmasında yaratılan risklerin başında gelen kanuni bir engel ve düzenlemedir.  

GAZETECİLER VE KİŞİSEL VERİLER

                           Fikret İLKİZ

Haberlere göre, kişisel verilen korunması ile ilgili olan Kanun tasarısının yeniden Meclis gündemine getirileceği açıklandı. Böylece Anayasa değişikliği ile kabul edilen yeni düzenleme ile Türk Ceza Kanunundaki kişisel verilerle ilgili hükümlerin ardından “kanun” yapılacağı anlaşılıyor. 

Sadece ve sadece bu nedenle yeniden ve yeniden yazarak hatırlatmak gerektiğine inanıyorum. 

Hükümet tarafından, TBMM 23 üncü dönemde 24.04.2008 tarihinde kanun tasarısı olarak Meclise sunulduğu halde her nedense kanunlaşmadığı için eski tasarı artık hükümsüz durumda. Anlaşılan Hükümet, tasarıyı yenilemek suretiyle Meclise yeniden getirecek.  

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Tasarısının özü, kişisel verilerin ne olduğu ve işlenmesinde kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ile temel hak ve özgürlüklerinin korunması ve kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin uyacakları esas ve usullerin düzenlenmesi ve bir kurul korunmasını amaçlamaktadır.

Çoğunluğun evet dediği Anayasayı, 5982 sayılı Kanunla (13.05.2010 Resmi Gazete) değiştirerek Anayasa’nın "Özel Hayatın Gizliliği" hakkındaki 20. Maddesine eklenen son bir fıkra ile “kişisel verilerin korunması” anayasada yer aldı. Düzenlemeye göre, artık herkes kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsamaktadır. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller ise kanunla düzenlenecektir. 

Böylece kişisel verilerin “korunması” ve bir kanun yapılması Anayasada yer aldı. 

Görüşüme göre, Anayasa Madde 20 son fıkrası, kişisel verilerin “gizliliğinin korunması” hakkında bir düzenleme içermiyor ve devlete insanların kişisel verilerinin gizliliğinin korunması hakkında bir yükümlülük de getirmiyor. Hatta çıkarılacak olan kanunda yapılacak düzenleme ile “öngörülen hallerde” veya kişinin açık rızası ile kişisel verilen “işlenmesi” kabul ediliyor. Ama tam tersi olmalı ve “kişisel verilerin gizliliğinin korunması” Anayasada ilke olarak yer almalıydı. Böylece Anayasadaki bu yasak nedeniyle gizliliğin ihlaline neden olacak nitelikte kanun çıkarılması da yasaklanmış olacaktı.   

Ne devlet, ne de kişiler, kimsenin kişisel verilerinin gizliliğinin ihlaline neden olacak hukuka aykırı davranış içine girmelidir ne de kanunlar hak ihlaline neden olacak biçimde düzenlenmelidir. Anayasada yer alan düzenleme kişiler verileri koruyor, ama kişisel verilerin gizliliğini korumuyor. Çıkarılacak olan kanunlarla, “öngörülen hallerde” gizliliğin ihlal edilebileceğine dair kanuni düzenleme yapılmasına açık kapı bırakıyor. 

Kişisel veriler hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olarak elde edilmelidir. Kişisel verilerin toplanması, elde edilmesi, kaydedilmesi, düzenlenmesi, saklanması, değiştirilmesi, okunması, sorulması, kullanılması, transfer yoluyla başkalarına verilmesi, yayılması ya da hazır bulundurulması için yapılan her türlü işlem, yani “kişisel verilerin işlenmesi” de hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olmalıdır. 

Kişisel veriler açık ve belirli olan, hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun amaçlar için kaydedilebilir ve kullanılabilir. Kullanmak için amaç aşılmamalıdır. Kişisel veriler doğru ve güncel olmalıdır. Gerektiğinde yenilenmeli ve silinebilmelidir. Bu nedenle bütün bu halleri gerektiren “gereken haller” açık olmalıdır. Kişisel verilerin toplandıkları amaç için gereken sürenin dolması ile kişilerin kimliklerini belirtecek şekilde muhafaza edilmemelidir. 

Daha da önemlisi kişisel veriler sadece açıklanan koşullardan anlaşılan veya kanunla öngörülen amaçlara uygun olarak işlenebilirler. Sadece bu nedenle bile, çıkarılacak olan kanun veya kanunlar çok önemlidir. 

Sonuç olarak kişisel verilerin “gizliliğinin sağlanması ve korunması” temel insan hakkı olarak kabul edilmelidir. Kişisel verilerle ilgili tek bir kanun çıkarılması dahi yeterli değildir. 

108 sayılı Kişisel Verilerin Otomatik İşlenmesine İlişkin Olarak Bireylerin Korunması Hakkındaki Avrupa Konseyi Sözleşmesinde (28 Ocak 1981), “Özellikli veri kategorileri” olarak sayılan “hassas kişisel veriler” “İç hukukta uygun güvenceler sağlanmadıkça, ırk menşeini, politik düşünceleri, dini veya diğer inançları ortaya koyan kişisel nitelikteki verilerle sağlık veya cinsel yaşamla ilgili kişisel nitelikteki veriler ve ceza mahkûmiyetleri otomatik bilgi işlemine tabi tutulamazlar”. 

Yeniden ve başka bir kanun tasarısı hazırlanır mı bilinmez ama eğer eskinin tekrarı yeniden gündeme gelirse, 2008 yılında hazırlamış olan kanun tasarısı herkes ve özellikle "gazeteciler" için bazı sakıncalar içermektedir ve “çok” tehlikelerle doludur. 

Bir kurulumuz daha olacak ve “Kişisel Verileri Koruma Kurulu" kurulacak. Kurulunun üyelerini ve Kurul Başkanını, Bakanlar Kurulu seçecek. 

Gazetecilerin kendi meslek örgütleri tarafından belirlenmiş olan meslek kuralları veya etik ilkeleri artık bu Kurul tarafından belirlenebilecek ya da Kurul kararları ile “uyumlu hale” getirilmesi istenecek gibi gözüküyor.  

Haberler ve köşe yazıları hakkında bu Kurul “geçici önlem” kararları(!) bile alabilecek…

Neyse, geçmişten geleceğe bir kanun tasarı hakkında hatırlatmada bulunmak istedim. 

Gazeteciler böyle bir kanun tasarısıyla ne bu ülke insanları için ne de kendi özgürlükleri, hakları, çalışma koşulları ve meslek ilkeleri için geçmiş yıllarda ilgilenmediler. 

Yeniden gündeme gelecek bu kanun tasarı hakkında kamuoyunu bilgilendirmek, haber vermek, aydınlatmak gibi amaçlarla da ilgilenmeyecekler ve başlarına dert açılmadan da ilgilenecek gibi gözükmüyorlar zaten…

KİŞİSEL VERİLER VE GAZETECİLER

               Av. Fikret İLKİZ

Yaklaşık bir yıldır arada bir yazdığımız konu yeniden gündeme gelecek.

Avrupa Konseyi'nin 1981’de imzaya açtığı 108 sayılı Otomatik Olarak İşlenen Kişisel Veriler Bakımından Bireylerin Korunması Hakkında Sözleşme Türkiye tarafından imzalanmıştır, ama onaylanamamıştır. Çünkü bu Sözleşme'nin onay kanununu çıkarabilmek için Türkiye’nin iç hukukunda öncelikle bu Sözleşmeye uygun bir “kanun yapma” şartı var.

Türkiye kişisel verilerin gizliliğini koruyacak bir kanunu henüz kabul etmemiştir. Yıllardır Türkiye hakkındaki İlerleme Raporlarında bu “eksiklik” yazılıdır. En son hazırlanan "Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun Tasarısı"  2008 yılından beri gündemdedir.

Hatta bu tasarı kanunlaşmadan “kişisel verilerin korunması”, en son 5982 sayılı Kanunla (13.05.2010 Resmi Gazete) değiştirilen Anayasa’nın "Özel Hayatın Gizliliği" hakkındaki 20. Maddesine eklenen bir fıkra ile anayasal bir hak haline gelmiştir.

Anayasaya göre, artık herkes kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsamaktadır. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller ise kanunla düzenlenecektir.

Bir türlü çıkamayan kişisel veriler hakkındaki kanun çalışmaları hızlandı.

Eski Tasarıda kişisel verilerin işlenmesinde kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ile temel hak ve özgürlüklerinin korunması ve kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin uyacakları esas ve usullerin düzenlenmesini amaçlanmıştı.

Yenisi ne olur bilinmez… Ama eğer eskinin tekrarı yeniden gündeme gelirse 2008 yılında hazırlamış olan kanun tasarısı "gazeteciler" için bazı sakıncalar ve tehlikeler içeriyordu. Hak olarak kişisel verilerin korunması Anayasada yer almasına rağmen, geçmiş yasama döneminde kalan Tasarı gizliliği korumuyor, kişisel verilerin kişinin rızası dışında işlenmesini sağlıyordu.

Eski Tasarıda "Kişisel Verileri Koruma Kurulu" kurulması vardı. Eğer yeniden getirilirse; bu Kurula öğretim kurumlarında en az on yıl öğretim üyeliği yapmış veya özel veya kamu hizmetinde en az on yıl fiilen çalışmış olanlar arasından, altı yıl süreyle görev yapmak üzere 7 kişi seçiliyor. Kurulun yetkilerini bağımsız olarak kullanması söz konusuydu. Hatta hiçbir organ, makam, merci ve kişi Kurulun kararını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremeyecekti. Kurulunun üyelerini ve Kurul Başkanını, Bakanlar Kurulu seçecekti. Bu durumda eski Tasarıya göre Başbakanlığa ve Bakanlar Kuruluna bağımlılığı olan bir Kurul daha kurulması hedeflenmişti.

Eğer yeni Tasarıda aynı düzenleme korunursa, bağımsız olmak bir yana kurulacak Kurul "yürütmeye" bağımlı olacaktır.
Gerçi günümüzde artık yürütmeye bağımlı olmayan bir Kurul kalmamış olsa bile; en az bağımsız ve özerk kurullar kadar önemli olan bir başka sorun daha kapıdadır. Çok daha sakıncalı olan böyle bir yapılanma bakımından "gazetecilik amacıyla veri işlenmesi” adı altında, gazetecilerin ellerindeki verilerin gazetecilik amacıyla işlenip işlenmediğinin denetimi yolu açılacaktır. Bu amaç kim tarafından ve nasıl belirlenecektir?

Önceki Tasarıda olduğu gibi "kişisel verilerin işlenmesi bakımından mesleki davranış kuralları" eğer kurulacak  "Kurul" tarafından belirlenecek olursa; gazetecilerin kendi meslek örgütleri tarafından belirlenmiş meslek kuralları veya etik ilkeleri artık yürütmeye bağımlı bir Kurul tarafından belirlenecek demektir. En sakıncalı düzenlemelerden birisi de budur.  Gazetecilerden ve onların meslek örgütlerinden, kendi meslek ilkelerini bu Kurul kararları ile “uyumlu hale” getirmeleri istenirse, bu nasıl olacaktır?

Eski Tasarıda yayın yoluyla kişilik hakları ihlal edilenlerin Kurula şikâyet etme hakkı tanınmıştı. Şikâyetçi kişi bakımından telafisi güç veya imkânsız bir zararın doğması ihtimali bulunursa, Kurul'un "geçici önlemler almak" – ne demekse- dâhil, karar verme yetkisi vardı. Kurul nasıl bir "geçici önlem kararı” alacaktır ve karar medyada nasıl uygulanacaktır?

Bütün bu düzenlemeler önceki Tasarıda yer aldığına göre, yeniden gündeme gelecektir.

Yıllardır söylediklerimizi tekrarlarsak, kişisel verilerin gizliliğini korumak adına getirilmesi düşünülen denetimle, gazetecilerin ve kamuoyunun haber alma ve gerçekleri öğrenme hakkı bir kere daha sınırlandırılacaktır.

Olabilecekleri ve karşılaşılacak sorunları tekrar tekrar yazarak anlatmaya çalıştığımız, sadece gazetecilerin basın özgürlüğünün sınırlandırılacağı ve medya üzerinde bir denetim sistemi daha yaratılacağı endişesi yanında, asıl önemli olan; herkesin kişisel verilerinin gizliliğinin ortadan kalkacağı tehlikesidir.

MAHREMİYETİN GİZLİLİĞİ VE HEPİMİZ

Fikret İLKİZ

12 Haziran 2010 tarihinde yapılacak genel seçimlerden önce milletvekilliğine adaylığı koyan MHP merkez yönetimindeki kişilerin özel yaşamlarının gizlice kaydı ve yayınlanması nedeniyle görevlerinden ve adaylıktan istifa etmeleri nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinden sadece birkaçını anımsatmak için bir Yargıtay kararını örnek göstermekte yarar var. 

Yargıtay tarafından incelenerek karara bağlanan manevi tazminat istekli davanın konusu “izinsiz kaydedilen” ses kaydının bir davada kanıt olarak kullanılmak istenmesidir. Dava, bir avukatın açılacak davalarda kanıt olarak kullanılmak üzere izinsiz olarak kaydedilen ses kaydının çözümünü yaptırarak noter emanetine aldırması nedeniyle kusurları olan kişiler aleyhine açılan manevi tazminat davasıdır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi (2009/8119 Esas, 2010/7573 Karar, 23.06.2010 Tarih) verdiği kararda Anayasaya, Türk Ceza Kanununa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine göre “özel hayatın gizliliği” nedir sorusunu yanıtlamıştır. Özel hayatın gizliliğinin ihlaline neden olan “ses ve görüntünün gizli kaydı” nedeniyle kişilik haklarının ihlali konusunda örnek kararlarından birisidir. Yargıtay 4 Hukuk Dairesi kararına göre;

“Günümüzde ulaşılan teknolojik gelişmeler nedeniyle yasa dışı yollarla kişilerin her türlü özel konuşmalarının dinlenmesi, en özel görüntülerinin izlenmesi ve kaydedilmesi olanağı vardır. Gerçekten son yıllarda kişilerin ses ve görüntüleri gizlice kaydedilerek kişilik haklarına zarar verilmesi nedeniyle 5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın 132, 133 ve 134. maddelerinde haberleşmenin gizliliğinin ihlali, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi eylemleri ayrı ayrı suç olarak düzenlenmiştir.

Anayasa'nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinde; herkesin özel ve aile yaşamına saygı gösterilmesini isteme hakkı bulunduğu belirtilmiş; ayrıca bu hak, Medeni Yasa'nın 24. ve 25. maddeleri ile koruma altına alınmış; Borçlar Yasası'nın 49. maddesinde de kişilik haklarının saldırıya uğraması durumunda uygulanacak yaptırım belirtilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde ise, herkesin özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; maddenin ikinci fıkrasında yasaya uygun sınırlamanın ancak ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suç işlenmesinin önlenmesi, dirlik ve düzenin, sağlığın, ahlakın, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasada öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmektedir.

Bu konuda Devletin resmi soruşturma ve kovuşturma organlarına getirilen yasal bazı sınırlamaların gerçek kişiler açısından öncelikle uygulanması gerektiği gibi tanınan ayrık durumlardan bu kapsama girmeyen kişi ve kuruluşların yararlanması söz konusu değildir.

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemelerden de açıkça anlaşılacağı üzere kişinin özel yaşamının gizliliğine dokunulamaz, kişinin sıfatı ve konumu ne olursa olsun rızası dışında kamuya açıklanamaz. Bunlar kişinin gizli alanını oluşturur. Bir kişinin hukuka aykırı bile olsa konuşmalarının ve görüntüsünün gizlice kayda alınması onun kişilik haklarına ve özel yaşamına saldırı niteliği taşır. Bu ses ve görüntü kayıtlarının herhangi bir yolla kamuoyuna yansıtılması, açıklanması da kişilik haklarına yapılmış başka bir saldırı niteliğindedir.”

Yargıtay’ın, özel yaşamın gizliliği hakkındaki temel ilkesi budur. 

Dava konusu olayda; bir avukat önceki vekil edeni olan dava dışı (A...) 'ün hile ile avukatlık ücret sözleşmesi imzalattığını kanıtlamak amacıyla, davacının evinde isteği dışında gizlice sesini kaydetmiş, daha sonra davacının ses kaydı bulunan CD'yi davalının avukatı (B...)'e vermiştir. Aleyhine manevi tazminat davası açılmış olan davalı avukat, konuşmaların gizlice kaydedilmesi nedeni ile CD'nin Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a ve 217/2 maddeleri uyarınca hukuka uygun elde edilmiş delil niteliği taşımadığını bilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Yani kısaca; davada ileri sürülen delil kanuna aykırı olarak elde edilmiştir, o halde delil değildir. Aynı zamanda yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş, her türlü delille ispat edilebilir. Yani eğer delil hukuka uygun elde edilmemişse yüklenen suçun ispatı için delil niteliğinde kabul edilmemelidir.

Buna rağmen davalı (A.E.)'a ait  (…) 27. Noterliği'ne başvurarak CD'nin çözümünü yaparak emanete alınmasını istemiştir. Davalı noter başkâtibi (…) daire dışında notlar alıp çözümü yapmış, davalı noter kâtibi (H.)’de tutanaklara geçirmiş, çözümleme ve emanet tutanağı noter başkâtibi tarafından imzalanarak saklanmak üzere CD'yi emanete almıştır.

Yargıtay 23.10.2010 tarihli bu kararında, aleyhine manevi tazminat davası açılan davalı noterin ceza soruşturması ve kovuşturmasına neden olabilecek bir konuda noterlerin tespit yapmaması gerektiği Adalet Bakanlığı'nın 93/27, 95/55 ve 98/16 sayılı genelgeleri ile bildirilmesine rağmen bu hususa aykırı davrandığına işaret etmiştir. İşlemi yapan ve tutanağı imzalayarak CD’yi emanete alan noter kâtibi H. ile başkâtip E. üzerinde gerekli denetim ve gözetim, hatta onları Adalet Bakanlığı genelgeleri hakkında bilgilendirme görevini yerine getirmediğinden dolayı kusurlu bulmuştur. Noter başkâtibi E. ise, CD'nin daire dışında deşifre edilmiş çözümlerini tutanaklara geçirip noter adına imzaladığı için sorumludur. Yargıtay diğer davalı Noter Kâtibi H.’ın sadece CD çözümünü tutanaklara yazmış olduğundan herhangi bir sorumluluğu bulunmadığı kabul edilmiştir.

Kararın geriye kalan bölümünü Yargıtay kararından okuyalım:

“Gizlice kaydedilmiş CD'nin kanıt olarak kullanılamayacağını bilmesi gereken ve çözüm yaptırarak emanete aldıran davalılardan Avukat B.’in eylemi, amacı böyle olmasa bile davacının kişilik haklarına saldırı oluşturur.

Dosyadaki kanıtlardan; ses kaydının yasaya aykırı olarak, gizlice elde edildiği anlaşılmaktadır. Gizli yollardan ses kaydedilmesi, davacının gizli kalması gereken ye açıklanmasında kamu yararı bulunmayan özel yaşamı ile ilgili sırların dışarıya yansıtılması, davacının kişilik haklarına saldırı oluşturur.”

Yargıtay kararına göre gizlice kayıt yaparak CD’ye kaydettikten sonra, gizli kaydı bir davada delil olarak kullanmak isteyenler, sesini gizlice kaydettikleri kişiye karşı gerçekleştirdikleri bu kusurlu eylemleri ile Anayasa'ya TCK'na ve İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı davranmışlar ve kişilik haklarına saldırıda bulunmuşlardır.

Ne dersiniz, acaba özel yaşamın gizliliğine saygı gösterilmesi hakkı ihlal edilen sadece MHP’liler mi?

ÖZEL YAŞAMIN İHLALİ VE CEZADA ZENGİN OLMAK - Av. Fikret İLKİZ

Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlâl edilmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, ceza yarı oranında artırılır. (TCK Madde 134)

Türk Ceza Kanunda, özel yaşamın ihlalini suç sayan 134. maddenin gerekçesi “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” şeklindeki Anayasanın 20. maddesine dayalıdır.

Kişinin gizli yaşam alanına girerek ve/veya başka suretle başkaları tarafından görülmesi mümkün olmayan bir özel yaşamı ile ilgili olayının saptanması ve kaydedilmesi suçtur.  Kişinin özel yaşamına ilişkin görüntü veya seslerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ayrı bir suç olarak kabul edilmiştir.

Uygulamada “ifşanın” basın yayın yoluyla yapılması halinde “hukuka aykırı” olup olmadığının saptanması “haber” veya “eleştiri/yorum” yazılarının yayınında önem kazanır. Özellikle, bu suç bakımından her olay kendi içinde ve oluşma koşullarının özelliğine göre değerlendirilmelidir. .

Suçun ağırlaştırılmış şekli ise; kişinin gizli yaşam alanına girerek elde edilen saptama ve kayıtlardan herhangi bir suretle yarar sağlanması veya bunların başkalarına verilmesi veya diğer kimselerin bilgi edinmelerinin temini veya basın ve yayın yoluyla açıklanmasıdır ve verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Gazeteler, radyo ve televizyonlar veya internet ortamında basın yayın yoluyla yapılan yayınlarla bu suç işlenirse cezası yarı oranında artırılarak birbuçuk yıl ile dörtbuçuk yıl arasında hapis cezası verilebilir.

Sözleşmenin (AİHS) 8.maddesine göre, her şahıs özel ve aile yaşamına, konutuna ve muhaberatına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda ancak milli güvenlik, kamu huzuru, ülkenin iktisadi refahı, düzenin korunması için zorunlu ölçüde, kanunun izin vermesi şartıyla gerçekleşebilir. Kanunla öngörülmemişse veya demokratik bir toplumda zorunluluk yoksa kişinin özel yaşamının ihlali demek temel insan hak ve özgürlüğünün ihlalidir.

AİHS’nin 8 inci maddesinde garanti altına alınan “mahremiyet hakkı”  insanları sadece kamu otoritelerinin müdahalelerine karşı değil, fakat aynı zamanda kişilerin müdahalelerine karşı da korur. Özellikle basın yayın yoluyla ve kitle iletişim araçları ile yapılan müdahalelere karşı da kişilerin özel yaşamlarının korunması zorunlu ve gereklidir. Tüm devletler kendi iç hukuklarında bu korumayı garanti edecek ulusal kanunlar kabul etmelidir.

Mahremiyet, gizli olan herkese söylenmeyen ve herkesçe bilinmemesi gereken olarak anlaşılmaktadır.
Mahremiyet hakkı, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi tarafından 428 (1970) sayılı kararı ile kabul edilen Kitlesel İletişim Araçları ve İnsan Hakları Bildirisi’nde “bir kişinin hayatını minimum müdahaleyle yaşama hakkı” olarak tanımlanmıştır.
Bildiriye göre kişinin “mahremiyet hakkı, hayatını en az müdahale ile sürdürmekten ibarettir.

Bu hak özel hayat, aile ve ev hayatı ile kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü, onur ve itibarını, kişiyi olduğundan farklı göstermekten kaçınmayı, gereksiz ve utandırıcı şeylerin açıklamasını, özel fotoğrafların izin alınmadan yayınlanmamasını, casusluğa karşı korumayı ve haklı görülemez ve kabul edilemez yerli yersiz konuşmayı, özel iletişimin kötüye kullanılmasına karşı korumayı, kişi tarafından gizli olarak iletilmiş ve elde edilmiş bilgilerin ifşa edilmesine karşı korumayı da içerir.

Kamuya mal olmuş kimseler özel hayatlarına saygı konusunda diğer insanlarla aynı haklara sahiptirler.

Sözünü ettiğimiz 428(1970) sayılı Deklarasyon da belirtildiği gibi; “Kamusal hayata karışmış olan kimsenin özel hayatına saygı özel bir problem ortaya koyar. ‘Nerede kamusal hayat başlarsa, orada özel hayat biter’ demek bu problemi çözmek için yeterli değildir. Kamusal hayatta bir rol oynayan kişi, özel hayatının korunması hakkına sahiptir; şu şartla ki, özel hayatı kamusal hayatı üzerinde etkili olmasın. Bir kişinin gündemde olması onu mahremiyet hakkından yoksun kılmaz”

Ortak kanı şudur; özel hayat, özel bir haktan daha fazladır, o bir özgürlüktür ve bu bağlamda ifade özgürlüğü ile aynı seviyede korunması, sadece insanların değil, aynı zamanda toplumun da üzerinde olan bir yüktür, bir görevdir.

Temel insan hakkı olan özel hayatın gizliliği kabul edilmelidir. Özel yaşam gizlidir. Kişilerin özel hayatlarını  gizli tutma hakkına saygı gösterilmelidir. Herkes bu kuralı korumalı, ayrıcalıklara dayalı hukuka aykırılıkları özgürlük gibi savunmamalıdır.

Özel yaşamın ihlali ile ilgili suçun cezası artırılmamalıdır. Suçun cezasını artırmak suretiyle kişilerin özel yaşamlarının ihlalinin önlenebileceğini düşünenlerin paniğine kapılmak doğru olmaz.

Yaşanan her olayda ortaya çıkan sorunların çözümü için cezaları artırmak suretiyle kanun değiştirmek yolu seçilirse, toplumsal sorunları çoğaltmış olursunuz. Yeniden “panik mevzuatı”na dönülür ve her adli olay toplumda travmalar üretmeye devam eder.

Böyle bir yaklaşımla çağımızın gereklerine uygun bir ceza adalet sistemi kuramazsınız ve Türkiye’yi her olayda yeni bir “suç üreten” ve sürekli çok cezalandırmayı esas alarak böylece “caydırıcı” olduğunu düşünen, “suç ve ceza zengini” bir ülkeye dönüştürmüş oluruz.