"GİZLİ DİNLEME ESASTIR"

Av. Fikret İLKİZ

Artık ister önleme, ister adli ve isterse ortam dinlemesi olarak adlandırılsın, muhaberatın gizliliği esası ortadan kalkmıştır. Hatta, “özel” veya “üçüncü kişiler” tarafından gizli dinleme ile elde edilen muhaberat kayıtlarının delil olarak sunulabileceği, “yasal delil” kabul edilebileceği bir “dinlenme” ortamına yasama, yürütme, yargı ve hepimiz süratle sürüklenmekteyiz…

Ceza yargılamasında; hukuka uygun olmayan kanıtlar hükme esas alınamaz. Ceza Genel Kurulu 15.10.2002 gün ve 8-191/362 sayılı kararında; "...Demokratik bir hukuk devletinde; delil elde etme, soruşturmanın temel amacı ve kolluğun görevi olmakla birlikte, bu amaç ve görev insan hakları ihlallerini meşrulaştırıcı ve hukuka aykırı davranmanın bir mazereti olamaz" görüşüyle hukuka aykırı kanıtları reddetmektedir.

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu 28.9.1999 gün ve 213/219 sayılı kararında da "Bir kanıt, yasa koruyucunun öngördüğü koşullara göre elde edilmemişse, hükümde, bu kanıta dayanılamayacaktır". (Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 33 Şubat 2007 Sayı 2 sayfa 327-350) YCGK'na göre, hukuka aykırı “gizli dinleme” yöntemi ile elde edilen kanıt yasadışıdır. Karara göre;

"Anayasa'nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Bu kural uyarınca telefon ile yapılan haberleşme de gizlidir. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi'nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.”

Ülkemizde, 1999 öncesi dönemde ceza muhakemesi hukukunda haberleşmenin dinlenmesi ve denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir.

O halde; Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere delil elde etmek adına yapılan gizli dinleme insan hakları ihlallerini meşrulaştırıcı ve/veya hukuka aykırı davranmanın bir mazereti olamaz. Görüşümüze göre; eğer dava dosyası içinde bulunan telefon dinleme tutanaklarının “hukuka aykırı kanıt niteliğinde olduğu” anlaşılırsa; dosyadan çıkarılması gerekir.

Anayasa Mahkemesi’nin Fazilet Partisinin kapatılması hakkındaki davada (Esas Sayısı : 1999/2 (Siyasî Parti Kapatma) - Karar Sayısı : 2001/2 - Karar Günü : 22.6.2001 Resmi Gazete Tarihi : 5 Ocak 2002 (Mükerrer) Sayısı : 24631) “gizli dinleme ile elde edilen kanıt” tartışma konusu olmuştu. Yasin Hatipoğlu ile Necmettin Erbakan arasında gerçekleştiği ileri sürülen telefon konuşmasının kimliği açıklanmayan bir kişi tarafından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı verilmesi ve Başsavcılık tarafından dava dosyasına sunulmasına, Fazilet Partisi karşı çıkmıştı.

Parti savunmasında, bu kanıtın hukuka aykırı olduğunu ve delil değeri bulunmadığını, gerek kişilerin özel hayatlarına müdahale edilmesinin ve gerekse bu yoldan elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmamasını talep etmiş ve bununla ilgili olarak ABD Federal Yüksek Mahkemesinin 1914 yılındaki Weeks v. United States kararı ile 1961 yılında verdiği Mapp v. Ohio davasını örnek göstermiştir. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin E. 1999/9021, K. 1999/9538 ve 9.6.1999 tarihli kararına atıf yaparak; polisin duyum üzerine (sanığın) haberleşme özgürlüğüne aykırı olarak mahkeme kararına dayanmaksızın özel hayata müdahale biçiminde telefonun dinlenmesi yoluyla elde edilen bilgilerin hükme esas alınmasının yasaya aykırı olduğunu, özel kişiler tarafından hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin, delil kabul edilemeyeceğini, delil yasaklarının asıl amacının temel insan hak ve özgürlüklerini korumak olduğunu belirtmiştir.

Anayasa Mahkemesi karşı oy görüşleriyle birlikte şu sonuca varmıştır: “Yargı yerlerince uyuşmazlık konusu eylem veya hukukî olayın gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanmasında bir kanıtlama aracı olan delilin, hükme esas alınabilmesi için yasalarla kullanılmasına izin verilmesi gerekir.” Usul hükümlerine göre; “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz”. Anayasa Mahkemesine göre; “Bu kuralla, hukuka aykırı biçimde sağlanan delillerin hükümde göz önüne alınmaması amaçlandığından söz konusu delillerin üçüncü kişiler tarafından sağlanması hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz. Delilin elde ediliş biçimi, kişilerin Anayasa ile tanınmış haklarını ihlâl ediyorsa, onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekir.”

Anayasa Mahkemesi; “Anayasa’nın 22. maddesine göre, herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Kanun’un açıkça gösterdiği hallerde usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunla belirlenir.” sonucuna varmıştır.

Türkiye’de bu gün adına ne derseniz deyin, ister “önleme dinlemesi”, isterseniz “adli dinleme” veya isterseniz “ortam dinlemesi”…Herkesin muhaberatı dinlemeye açıktır.

Tartışmalı kararlar bile olsa Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararlarındaki görüşlere rağmen; bu gün Türkiye’deki yasal mevzuat, hukuka aykırı dinleme yapılmasına çok uygundur. Gizli dinlemelerle, herkesin tüm muhaberatının izlenmesi, dinlenmesi, tespiti, kaydedilmesine dair yasal ortam; 1999 yılı öncesinden çok daha kanuna uygundur. Hatta bu işlemler hukuka aykırı olarak üçüncü kişiler tarafından yapılsa bile, “delil” olarak kabul edilmesinin yasal yolları çok açıktır…

Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Ancak Türkiye’de herkesin muhaberatı çok açıktır ve artık gizli dinlemenin yasallığı esastır.

Türkel Minibaş'ın Web Sitesi

Yazılarını toplayıp, dostlarıyla paylaştığı web sitesi: http://www.turkelminibas.net/
Anısına saygıyla...

"ARKADAŞIM TÜRKEL…"

Av. Fikret İLKİZ

Türkel Minibaş’a… Türkel’e,

Bir varmış, bir yokmuş…

Evvel zaman içinde, kalbur saman içinde, memleketin birinde, gerçek insanların kıt olduğu bir yerde; develer tellâl iken, pireler berber iken, biz hepimiz oturmuş memleket nasıl kurtulur diye sadece düşünürken, sadece konuşup gevezelik ederken, ben babamın beşiğini tıngır mıngır sallar iken….

Yaşamı ile yaşamı hep destekleyen arkadaşım, benim için dünyalar güzelidir. Aklı aklından üstün, aklı aklından iyi. Özü, sözü, bilim insanlığı, dostluğu…Kendi aklını beğenmez, bilmediğini bilmez…Bilmediğini söyler, saklamaz.

Bilmediğini öğrenir. Düşünür taşınır, arar bulur, okur, öğrenir. Hayatın öğrencisidir. Öğrencilerini çok sever. Hayatı çoğaltır. Kırk kovayla susuz dereden kırk kova su taşır…

Bildiğini iyi bilir. Bildikleriyle, yaşamını taçlandırır. Güler, gülümser. Anlatır. Yazar. Dolu dolu yaşar. Çocuklukları, sevinçleri, olgunluğu, kırgınlıkları, duyguları, yazıları, bilgeliği, gülümsemesi ve coşkusu hayata dairdir…

Dereler, göller, denizler, dağlar yaratır. Masmavidir, gözleri gibidir yarattıkları…

Gündoğumuna tanıktır… Günbatımında, martılar uçurur…Bıraksan martıların kanatlarında uçup gidiverecek gibidir. Martıların arkasından baktığı zaman, bakışlarının buğusundaki geçip giden kendi hayatıdır.

Kaf dağının ardındaki tavus kuşunun renklerinden cümbüşler yaratır. Öğrendiklerini, gülümseyerek anlatır. Anlattıklarını öğrenirsiniz, sizden öğrendiklerini saklamaz.

Az gittim, uz gittim. Dere tepe düz gittim…..

Kocaman kocaman yapraklı dev ağaçların arasından geçtim. Bir dudağı yerde, bir dudağı gökte cinlere gözükmeden koştum…Dağları bir solukta aştım, derelerden geçip insanların yaşadığı bir memlekete vardım…Herkesin mutsuz, işsiz ve umutsuz olduğu memleketteki işlerin neden bozuk gittiğini düşündüm…

Birini bulup, halimizin ne olacağını sormalıydım…

Birden uyandım. Masal bitti. Gerçek hayata döndüm. Masaldaki memlekete dair soracaklarımı Türkel’e sorduğumu anımsadım

2007 yılı Haziran sayısında yayınlanmak üzere Güncel Hukuk dergisi için yazı istemiştik. Yazdı gönderdi. Yayınladık. Bana gönderdiği notta, şöyle diyordu:

“Fikret, sevgili arkadaşım,

Kusura bakma ancak bu kadar olabildi. Ben ki akademik makaleleri bile boş ver çıkmayıversin diyen bir kadınım. Zaman bu kadar kısa olmasa daha iyisi olurdu. Ama bu kez idare etti. Ne var ki, okumadan sana yolluyorum. Cümle düşük olabilir. Sevgiyle… türkel”

“AKP’li dört yıl!” başlıklı yazısına şöyle başlamıştı:

“ ‘Elinizdeki tek araç çekiçse etrafınızdaki tüm sorunları çivi gibi görürsünüz.’ kim, ne zaman, neden söylemiş bilinmez ama... AKP hükümetinin dört yıllık icraatını bundan daha iyi anlatacak bir söz olamaz.!”

Masala döndüm….

Gerçek hayatta “akademik makaleleri bile boş ver çıkmayıversin diyen kadınım” diyen kadını düşündüm.

Zaman bu kadar kısa olmasa iyi daha iyi olurdu. Zaman masal olsa…

Akılda kalan gülümsemen, insanları gülümsetiyor.

Gerçekle, düş birbirine karıştı.

Ben, gerçek bir insanı tanımış olmanın sevgisiyle bu kadar kısa zamanla idare edemeyecek kadar; mavi gözlü güzeli, sakınmadığı sözleriyle bir o kadar akıllı ve gözlerinin içi gülen kadını çok sevdim…

Masal bu ya…Evvel zaman içinde, kalbur saman içinde memleketin birinde…

Bir varmış, bir yokmuş…

"DİNLENMEKTEN KORKMAYIN DİYENLER"

Av. Fikret İLKİZ

5397 sayılı 03.07.2005 kabul tarihli Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, Resmi Gazetenin 25884 sayılı ve 23.07.2005 tarihli nüshasında yayınlanarak yürürlüğe girdi. Bu kanunun bütünü Anayasaya aykırıdır. Ancak 2005 yılından beri yürürlüktedir. Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer’in başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesi bu kanunun başvurulan maddeleri için iptal kararı verdi. İptal edilen maddelerdeki bazı cümleler, ayrı bir yazı konusudur. Kanunun özü ile bağlantılıdır ama asıl önemli olan bu kanunun içeriğindeki maksattır. Acaba “önleme” amaçlı olduğu ileri sürülen ve bazı suçların işlenmesinin önlenmesi için yapıldığı varsayılan “dinlemeler” neden kanunidir?

Kamuoyunda “Tele Kulak Yasası” olarak anılan bu yasa, Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemeleri Kanunun yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinden yaklaşık bir ay sonra kabul edilen bir kanundur. Çok çabuk kabulündeki maksadın anlaşılması için üç yıl geçti.

Beş maddeden ve bir Geçici Maddeden ibaret olan 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la; Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanununun Ek 7 inci maddesine bir fıkra, Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununa Ek Madde 5 ve Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilat Kanunun 6 ıncı maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek bazı fıkralar eklenmiştir.

Bu kanun değişikliğiyle Emniyet, Jandarma ve MİT için “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir” hakkı kanuni hale getirilmiştir.

Emniyet, casusluk suçu hariç Ceza Muhakemesi Kanununun 250/1-a, b, c. maddesinde sayılan suçlar için “dinleme ve kayıt” yapabilir. Türk Ceza Kanunu’nda yer alan; örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, (Md 1/a), haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar (Md 1/b) ve Türk Ceza Kanunu (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddelerindeki suçlar hariç olmak üzere) İkinci Kitap’taki dördüncü kısmın dördüncü bölümündeki devletin güvenliğine karşı suçlar, beşinci bölümdeki Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, altıncı bölümdeki milli savunmaya karşı suçlar ve yedinci bölümdeki devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk olarak tanımlanan suçların “işlenmesinin önlenmesi” amacıyla Emniyet “iletişimi tespit edebilir ve kaydedebilir”.

Jandarma bakımından, durum aynıdır. Kendi kanununa eklenen Ek Madde 5’e göre Jandarma, görevini yaparken “önleyici ve koruyucu” tedbir almak amacıyla ve “sadece kendi sorumluluk alanında”, CMK’nun 250/1 maddesinde sayılan suçlar için tıpkı Emniyet gibi “iletişimi tespit edebilir ve kaydedebilir”.

Ancak Milli İstihbarat Teşkilatı Hakkındaki Kanun’da yapılan değişiklik çok farklıdır. MİT için yapılan 6/2. madde değişikliğiyle; “...Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak…” MİT “iletişimi tespit edebilir ve kaydedebilir”. MİT için verilen yetkilere bakıldığında, önleme amaçlı olarak yapılacağı kabul edilen bu dinlemedeki kanuni hak, Emniyet ve Jandarmaya göre daha genel hale dönüştürülmüş ve MİT’in tayin ve takdirine bağlı çok sayıda suçları da kapsayacak şekilde genişletilmiştir.

Bu konuyla ilgili olarak bazı gerekçelerine katılmadığım Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 04.06.2008 tarihli ve 2008/874 E., 2008/7160 K. sayılı kararını anımsatmak istiyorum… Şöyle bir bölüm vardı kararda; “…Muhaberat hürriyeti ve önleme amaçlı olarak iletişimin denetlenmesi hakkındaki yasal düzenlemelerin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte dikkate alınıp değerlendirildiğinde; maksadı ne olursa olsun hiçbir kuruma demokratik bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti’nde insanlar şüpheli görülerek Ülke genelini kapsayacak şekilde yetki verilemeyeceği, …”

5397 sayılı Kanunun verdiği yetkiye göre; suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla; “hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi başkanının emriyle, Jandarma Genel Komutanı veya İstihbarat Başkanının yazılı emriyle, MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle; iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kanuna uygundur. Bu kurumlar bu kanuni yetkiye dayanarak suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla başvuracakları bu tedbir bakımından önleme dinlemesi için önceden “hakim kararı” almaya gerek görmeyeceklerdir. Çünkü bu kurumlar “gecikmesinde sakınca bulunan haller” yüzünden dinleme yaptıklarını ileri süreceklerdir. Önceden hakim kararı almaları “veya” ya bağlıdır. O halde gecikilirse mutlaka suç işleneceği varsayımına dayalı olarak her dinlemeyi “gecikmesinde sakınca bulunulan hal” kabul edeceklerdir. Sonra da “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen emir” 24 saat içinde yetkili ve görevli hakim onayına sunulacaktır. Hakim 24 saat içinde karar verecektir. Süre dolarsa ve hakim tarafından aksine karar verilirse bu suç işlenmesinin önlenmesiyle ilgili “önleme dinlemesi” kararı derhal kaldırılacaktır. On gün içinde kayıtlar yok edilecektir. Buna dair tutanak denetimde gösterilmek üzere muhafaza edilecektir.

Ulaştırma Bakanı Binali Yıldırım TBMM’de açıklamalarını bitirirken: “Tabii benim demek istediğim şudur: Eğer yanlış işiniz yoksa, yasal olmayan hiçbir işiniz yoksa dinlenmekten korkmayın, istediğiniz kadar konuşun.” dedi ve çok tepki aldı. (TBMM. Genel Kurul Tutanağı.23. Dönem 3. Yasama Yılı. 50. Birleşim 28/Ocak /2009 Çarşamba). Vatandaşların dinlenmesi hakkındaki kanunlar böyle mi açıklanır?

Ulaştırma Bakanı belki de şöyle bir sistem düşünüyor: Önceden yargı kararı alınmadan, kanunen yetkili olan kişilerin verdikleri yazılı veya sözlü emirlerle Türkiye’de herkes; her yerde ve istenildiği zaman iletişimleri kayda alınarak dinlenebilir vatandaşlar olması koşuluyla; kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise temel hak ve hürriyetlere dokunulabilir ve bu gibi hallerde vatandaşların kullanmaktan vazgeçtikleri temel hak ve hürriyetlerini devletin kurumlarına devretmiş olmaları demokratik hukuk devleti ilkelerinin ihlal edildiği anlamına gelmez.

Siz kimin vatandaşınız? Kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı mısınız? Yoksa, yanlış işi olmayan, yasal olmayan hiçbir işi olmadığı için dinlenmekten korkmayan ve istediği kadar konuşan kişi olarak bu ülkenin Ulaştırma Bakanı’nın tanımladığı vatandaşlar kategorisine dahil olanlardan mısınız?