Pazartesi, Mart 17, 2008

SİYASİ PARTİNİN ODAK OLMASI - Av. Fikret İLKİZ, 18.03.2008

İfade özgürlüğü demokrasinin kurucu unsuru ve olmazsa olmaz koşuludur. Siyasi partiler, örgütlenme hakkı yanında ve düşüncelerin toplu olarak ifade edilmesi özgürlüğü hakkına sahiptir. Ayrımcılık, düşmanlık, ırksal yahut dinsel nefret savunuculuğu yasaktır. Bu nedenle yasalarla yasak konabilir. Siyasi partilerin örgütlenme ve ifade özgürlüğü hakkı demokrasilerde bir bütündür. Demokrasilerin bünyesinde her zaman için bir var olduğu kabul edilen “risk”i ortadan kaldırmak amacıyla demokrasilerin de kendini savunma hakkı olduğu kabul edilir.


SİYASİ PARTİ EYLEMLERİNDE NE YASAKTIR?


Laiklik ilkesinin korunması için Anayasaya göre din istismarı yasaktır. Esasen Anayasanın 68 inci maddesinin 4 üncü fıkrasına göre; siyasi partilerin tüzük ve programları ile eylemleri, devletin bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, insan haklarına, eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliğine, demokratik ve laik Cumhuriyet ilkelerine aykırı olamaz; sınıf veya zümre diktatörlüğünü veya herhangi bir tür diktatörlüğü savunmayı ve yerleştirmeyi amaçlayamaz; suç işlenmesini teşvik edemez.

Anayasanın 69 uncu maddesine göre; bir siyasi partinin Anayasanın 68. maddesinde açıklanan aykırı eylemlerinden ötürü temelli kapatılmasına, ancak, onun bu nitelikteki fiillerin işlendiği bir “odak” haline geldiğinin Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi halinde karar verilir.

SİYASİ PARTİNİN “ODAK” OLMA HALİ NEDİR?

Acaba bir siyasi partinin yasaklanan fiiller için “odak” olma hali nedir?

3.10.2001 tarihinde yapılan değişiklikle Anayasanın 69 uncu maddesinde “odak” olma haline açıklık getirilmiştir. Bir siyasi parti, sayılan bu nitelikteki fiiller o partinin üyelerince yoğun bir şekilde işlendiği ve bu durum o partinin büyük kongre veya genel başkan veya merkez karar veya yönetim organları veya TBMM’deki grup genel kurulu veya grup yönetim kurulunca zımnen veya açıkça benimsendiği yahut bu fiiller doğrudan doğruya anılan parti organlarınca kararlılık içinde işlendiği takdirde söz konusu fiillerin odağı haline gelmiş sayılır.

HAKLAR VE SORUMLULUKLAR

Bireylerin ifade özgürlüğü ile siyasi partilerin örgütlenmiş olarak ifade özgürlüğü kavramları toplum yaşamında farklı etkilere sahiptir. Herkes ifade özgürlüğü hakkını kullanırken görev ve sorumluluk bilinciyle hareket etmelidir. Böylece hakkın kötüye kullanılması önlenir. O zaman bireyler için var olan görev ve sorumlulukla hareket etme zorunluluğu, siyasi partiler için hukuken öngörülebilir ve Anayasada buna göre bir düzenleme yapılabilir. Siyasi partiler de bu hak ve özgürlükleri kullanırken bireylere göre daha ağır görev ve sorumluluk bilinci ile hareket etmek zorundadırlar.

İspanya’da kendi öznel koşullarında HB (Henri Batassuna) partisinin yöneticilerinden 23’ü hakkında 7 yıl ağır hapis cezası verildi ve yöneticileri tutuklandı. Parti hakkında İspanya Yüksek Mahkemesi herhangi bir kapatma kararı vermedi. Bu durumda parti yöneticileri ayrılıkçı terör örgütü ETA’ ya olan yardımları ve ETA nın terörünü destekledikleri için böyle bir cezaya çarptırıldılar. Bir başka çözümle İspanya da parti kapatılmadı ama parti yöneticileri ağır hapis cezalarına çarptırılmakla parti kapatılmadan “karartılmış” oldu.

Türkiye’de de örneğin laiklik ilkesine aykırı bir düşüncenin herhangi bir birey tarafından ifade edilmesiyle bir partinin laiklik karşıtı bir düşünceyi kendi faaliyet amacı olarak açıklaması ve parti üyelerinin de bu yolda yoğun eylemlerde bulunması arasında büyük farklılıklar vardır.

Laiklik ilkesine ve özellikle din istismarı yasağına aykırı bir düşünce açıklamasının bir siyasal partinin lideri veya parti üst mercileri tarafından faaliyet amacı olarak belirlenmesi, doğaldır ki o ülkenin laik rejimi bakımından, bireysel düşünce açıklamasına göre çok daha yakın bir tehlike oluşturur. Bu nedenle örgütlü düşünce açıklamasının tehlikenin boyutuna göre bireysel düşünce açıklamasından daha da farklı yaptırımlara bağlanması da doğal karşılanmalıdır.

TBKP KAPATMA KARARINDAKİ İLKELERİN ÖNEMİ

AİHM kararları içinde TBKP davası hakkındaki karar çok önemlidir Anayasa Mahkemesi Türkiye Birleşik Komünist Partisini kapatmış, AİHM ise partinin kapatılması kararının Sözleşmenin 11.maddesinde düzenlenen “örgütlenme hakkının” ihlali olduğuna karar vermişti. Mahkemeye göre tüm bireyler için geçerli olan temel hak ve özgürlükler siyasi partiler bakımından çok daha önemlidir ve daha titizlikle korunmalıdır. Bu dahi yeterli değildir…Mahkemeye göre siyasal partinin kurulduktan sonra siyasal etkinliklerini özgürce yürütmelidir ve güvence altında olmalıdır. AİHS 11.maddede yazılı bulunan örgütlenme özgürlüğü kağıt üzerinde kalmamalıdır. Yaşama geçmeli ve yasalar faaliyetinin güvencesi olacak biçimde düzenlenmelidir. Hukuk sistemini her devlet buna göre kurmalıdır.

Yine AİHM’ne göre; koşulları varsa ulusal yargı organları siyasi partilerin kapatılmasına karar verebilecektir.

Bir siyasi partinin örgütlenme özgürlüğünün kapsamından taşması, etkinlikleri için konulan sınırların dışına çıkması ve özellikle demokratik toplumların temel güvencesi olan çoğulcu demokrasiyi yok etmeye yönelmesi durumunda kapatılma yaptırımı ile karşılaşması kaçınılmaz olmaktadır.

ANAYASA VE AİHM REFAH PARTİSİ KARARI

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesi 13 Şubat 2003 tarihli kararı ile Refah Partisi ve Diğerleri – Türkiye Davası’nda (Başvuru no: 41340/98, 41342/98, 41343/98 ve 41344/98) Refah Partisi'nin şeriata dayalı bir düzen kurma isteğinin, yöneticilerinin cihat ve şiddet çağrıları ile çok taraflı hukuk sistemi önerilerinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğunu kabul etti.

Büyük Daire böylece 31 Temmuz 2001 tarihinde aynı yönde karar veren AİHM’nin Üçüncü Dairesinin RP’nin kapatılması ve yöneticilerine siyaset yasağı konulmasının Sözleşmeye uygun olduğuna karar veren hükmünü de onamış oldu.

AİHM’nin RP’nin kapatılmasıyla ilgili Anayasa Mahkemesinin 16.1.1998 günlü, Esas 1977/1 (Siyasi Parti Kapatma) ve 1998/1 sayılı kararının (AİHS) uyumlu olduğu sonucuna varılması kararına itiraz eden ve mahkemede Türkiye’den şikayetçi olan Necmettin Erbakan, Şevket Kazan ve Ahmet Tekdal, davayı AİHM'nin temyiz organı olarak nitelenebilecek Büyük Daire'ye götürmüştü.

AİHM'nin 3 üncü Dairesinin kararına yapılan itirazı inceleyen Büyük Daire, başvurucuların AİHS’nin düşünce ve ifade özgürlüğünü koruyan 10 uncu ve örgütlenme hakkını güvence altına alan 11 inci maddesi gereğince hak ihlali bulunduğu iddiasını ve 3 Daire kararının kaldırılması isteğini reddetmiş oldu.


“LAİKLİK İLKESİNE AYKIRI FİİLLERİN ODAĞI” OLMAK

Büyük Daire kararında yazılı olduğu üzere Refah Partisi 24 Aralık 1995 genel seçimlerinde yaklaşık %22 ve 3 Kasım 1996 yerel seçimlerinde de %35 civarında oy almış bir partidir. 1995 genel seçimleriyle Refah, 158 milletvekili ile, 450 sandalyeli TBMM’nin en büyük partisi haline gelmiştir. 28 Haziran 1996 tarihinde, Refah partisi Doğru Yol Partisi ile koalisyon kurarak iktidara gelmiştir.

21 Mayıs 1997 tarihinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Anayasa Mahkemesine başvurmuş ve laiklik ilkesine aykırı fiillerin odağı olduğu gerekçesiyle Refah’ın kapatılmasını talep etmiştir. Anayasa Mahkemesi, 16 Ocak 1998 tarihinde “laiklik ilkesine aykırı eylemlerin odağı” olduğu gerekçesiyle Refah partisinin kapatılmasına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, laikliğin demokrasinin ayrılmaz bir parçası olduğunu kaydetmiştir. Türkiye’de, laiklik ilkesi, tarihi deneyimler ve İslam’ın bazı özellikleri nedeniyle Anayasa tarafından korunmaktadır. Şeriat kuralları demokratik rejimle uyumsuzdur. Laiklik ilkesi, Devleti, belirli bir dine veya inanca yönelik tercih yapmaktan alıkoyar ve vatandaşların vicdan özgürlüğüyle kanun önünde eşitliğini sağlar.

Anayasa Mahkemesi, demokratik düzene son vermeye yönelik eylemler içerisinde olan ve ifade özgürlüğünü bu amacı gerçekleştirmek için çağrıda bulunmak amacıyla kullanan bir siyasi partinin, Anayasaya ve insan haklarını korumaya yönelik uluslar üstü kurallar uyarınca, kapatılması gerektiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, ayrıca Necmettin Erbakan, Şevket Kazan, Ahmet Tekdal, Şevki Yılmaz, Hasan Hüseyin Ceylan ve İbrahim Halil Çelik’in milletvekilliklerinin düşürülmesine karar vermiştir. Mahkeme, bu kişilerin, eylemleriyle ve beyanlarıyla Refah partisinin kapatılmasına yol açtığını ve bu kişilerin, beş yıl süreyle, siyasi parti kurucu üyesi, üyesi, genel başkanı veya denetçisi olamayacağını hükme bağlamıştır.

Anayasa Mahkemesi üyeleri Hakim Haşim Kılıç ve Sacit Adalı muhalefet şerhi yazarak Refah’ın kapatılmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ve AİHM’sinin parti kapatılmasına ilişkin içtihatlarına uygun olmadığını belirtmişlerdir. Yargıçlar, şiddet kullanımını savunmayan siyasi partilerin siyasi yaşamda yer alabilmelerini ve çoğulcu bir sistemde, rahatsız edici ve hatta sarsıcı fikirlerin tartışılabilmesi gerektiğini savunmuştur. Anayasa Mahkemesi kararı, 22 Şubat 1998 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
“Kapatma nedeniyle” AİHM’ne başvuranlar, Refah Partisinin kapatılmasının ve liderleri Necmettin Erbakan, Şevket Kazan ve Ahmet Tekdal’ın başka bir partide benzer bir görev almalarının yasaklanmasıyla Sözleşmenin 11. maddesiyle teminat altına alınan dernek kurma ve toplantı özgürlüğü haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucular ayrıca Sözleşmenin 10 uncu maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü ve diğer bazı maddelerinin de ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Ancak başvurunun özü 11. maddenin ihlali iddiasıdır.

Bu davada Mahkeme, iç hukuka ilişkin uyuşmazlığın, bir siyasi partinin faaliyetlerinin anayasallığıyla ilgili olduğunu ve Anayasa Mahkemesinin yetki alanına giren parti kapatılması davasında böyle bir müdahalenin “yasayla öngörülüp görülmediğine” ilişkin sorunla doğrudan ilgili olan yazılı hukuk metninin Türk Anayasası olduğunun altını çizmiştir. Sonuç olarak müdahalenin "kanunla öngörülmüş" olduğu kabul edilmiştir.

AİHM’si laiklik ilkesinin Türkiye'deki demokratik sistem açısından taşıdığı önemi dikkate almış Partinin kapatılmasıyla, Sözleşmenin 11. maddesinde sayılan meşru amaçlardan birkaçının –ulusal güvenliğin ve kamu güvenliğinin korunması, kargaşa ve suçun önlenmesi ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması- amaçlandığını kabul etmiştir.

SONUÇ YERİNE

Türkiye kendi deneyimleri içinde; siyasi parti kapatılmasını kural olarak demokrasilerde başvurulacak yolların en sonuncusu olduğunu benimsemiştir.

Türkiye’de siyasi partilerin kapatılmalarının zorlaştırılmasının nedeni demokrasinin korunması içindir. Bu bakımdan partilerin kapatılmasında yasak eylemlerin “odak” olma hali için sayılan nedenlerin varlığı ciddi ve kanıtlanabilir kanıtlara dayanmalıdır. Aksine durum, demokrasiye aykırılıktır.

Etiketler: , , ,

Cumartesi, Mart 01, 2008

"ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİNİN İPTAL GEREKÇESİ"- Av. Fikret İLKİZ

ANAYASA MAHKEMESİNE YAPILAN

İPTAL İSTEKLİ BAŞVURU

CHP Ankara Milletvekili Hakkı Süha Okay ve CHP İzmir Milletvekili Kemal Anadol ile birlikte CHP ve DSP’den 111 milletvekili 26.02.2008 tarihinde Anayasa Mahkemesine iptal davası açtı.

113 Milletvekili; 23.02.2008 günlü, 26796 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 09.02.2008 kabul tarihli 5735 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1 inci ve 2 inci maddelerinin iptalini veya “yok hükmünde” olduklarına karar verilmesini ve dava sonuçlanıncaya kadar da değişiklik kanununun yürürlülüğünün durdurulmasını talep ediyorlar.

İptali veya yok hükmünde olduklarına karar verilmesi istenen, 5735 sayılı Anayasa’da değişiklik yapan Kanun’un 1 ve 2 nci maddeleri şöyledir:

“Madde 1 - 7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına “bütün işlemlerinde” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” ibaresi eklenmiştir.

“Madde 2 - Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 42 nci maddesine altıncı fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir.”

İptal talebinin gerekçesini şöyle özetlemek mümkündür:

113 Milletvekilinin başvuru gerekçesine göre; 5735 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1 ve 2 nci maddelerinin, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen Cumhuriyetin niteliklerini, Anayasanın 10 ve 42 nci maddelerine yaptıkları eklemelerle dolaylı bir biçimde değiştirmiştir. Bu değişiklik Anayasanın 4 üncü maddesinde belirtilen değiştirme yasağına aykırıdır.

Anayasanın 4 üncü maddesinin yasakladığı bir alanda, Anayasanın vermediği bir yasama yetkisinin kullanılması suretiyle yapılan bu Anayasa değişikliklerinin “yok hükmünde” olduğuna karar verilmedir veya Anayasa Mahkemesi bu değişikliğin iptaline karar vermelidir.

SINIRSIZ VE KOŞULSUZ KİYAFET SERBESTİSİ

ANAYASAYA UYGUN MUDUR?

Anayasa Mahkemesine yapılan iptal başvurusunun gerekçeleri nelerdir?

Bu gerekçelerin satırbaşlarını aşağıdaki gibi özetleyebiliriz:

Anayasada değişiklik yapan kanuni düzenlemede yer alan “kamu hizmetinden yararlanılmasında” aranan ölçüt, hem hizmet alan hem de hizmet veren konumundaki kimseler için bir belirsizlik ve eşitsizlik yaratacaktır. Bu durumda, kamu hizmeti alanla verenin ayırımını kim yapacaktır? Bu düzenlemeden yararlanılarak türban, dinî kıyafet ve simgeler dahil her türlü kıyafet ilköğretimden yükseköğretime, öğretim hizmetlerinden yararlanma bağlamında herhangi bir engelle karşılaşmadan yayılabilecektir.

5735 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde ise, kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimsenin yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemeyeceği bildirilmekle, yükseköğretim kurumlarında dinî amaçlı örtünme nedeniyle öğrenim hakkından yararlanmanın engellenmesinin de önüne geçilmektedir. Bunun da, yasa ile açıkça yasaklanmadıkça yükseköğretimde kıyafetin, (türban, dini amaçlı örtünme, dini ve siyasi üniforma dahil) serbest bırakıldığı; yükseköğrenim hakkını kullananlara bu kıyafetleri taşımaktan dolayı yüksek öğrenim hakkını kullanmaktan mahrumiyet sonucunu doğuracak bir yaptırım getirilemeyeceği ve uygulanamayacağı anlamına geldiğinden kuşku yoktur.

Halbuki dini amaçlı kıyafetlerin serbest bırakılması, Anayasa Mahkemesince E.1989/1, K.1989/12 tarih ve 07.03.1989 tarihli kararla Anayasaya aykırı bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin E.1990/36, K.1991/8 sayı ve 09.04.1991 tarihli kararı da aynı yöndedir.

AİHM, Danıştay ve Anayasa Mahkemesinin kararları dikkate alınmadan yapılan 5735 sayılı Kanunla getirilmiş olan kıyafet serbestisi Anayasanın lâiklik ilkesi ile örtünme arasında kurulmuş olan ilişkiyi temelsiz kılmaktadır ve Anayasa Mahkemesinin 1989 ve 1991 tarihli anılan kararlarını etkisiz bırakmaya yöneliktir. Yapılan değişiklik başta lâiklik ilkesi olmak üzere, Anayasamızın 2 nci maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel nitelikleri ile bağdaşmaz. Böyle bir serbestiyi tanımak için Anayasanın 10 uncu ve 42 nci maddelerinde yapılan değişiklikler, Cumhuriyetimizin, Anayasamızın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştirmek anlamını taşır. Bu durum Anayasamızın 4 üncü maddesinde ifade edilen değiştirilemezlik ilkesine aykırı düşer.

Çünkü, 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 4 üncü maddesinde, “Anayasanın 1 inci maddesinde Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” hükmüne göre; bu ilkeleri değiştirmeyi öngören veya Anayasanın diğer maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak değiştirme amacı güden herhangi bir kanun teklif edilemez ve kabul olunamaz. Anayasa bu konuda yasama organına yetki vermemiştir. Anayasanın 6 ncı maddesinde ise, hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz ve bu nedenle Anayasanın 4 üncü maddesindeki yasağa aykırı olarak çıkarılmış bulunan bir kanunun Anayasanın mevcut hükümlerinde en küçük bir etki ve değişme yapması veya yeni bir Anayasa kuralı koyması mümkün değildir.

Anayasa değişikliği ile getirilen, böylesi sınırsız ve koşulsuz bir kıyafet serbestisi, toplumsal huzuru ve ulusal dayanışmayı zedelemesi hatta giderek ortadan kaldırması kaçınılmazdır.

Çünkü dinî örtünme amaçlı kıyafetlerin giyilmesinin sınırsız, koşulsuz serbest bırakılması halinde, bu tür kıyafetlerin giyilmesi, kamu yönetiminde ve toplumsal yaşamda ayırımcılığı davet edebilecek; bu tür kıyafetleri giyenlerin giymemeyi tercih edenlere yönelik bir etkileme, baskı, dayatma ve tehdit unsuru haline gelebilecek; örtünen – örtünmeyen, inançlı – inançsız, Müslüman olan – olmayan şeklinde din eksenli ayrışmalar, kutuplaşmalar ve bunlara bağlı olarak kamu düzenini ve huzurunu tehdit edecek gerginlikler ve çatışmalar ortaya çıkabilecektir.

AİHM Kararları incelendiğinde “eşitlik ilkesi”nin vurgulandığı görülmektedir. Ancak, siyasi iktidarın çözüm olarak ortaya koyduğu Anayasa değişikliği, “eşitliğe” değil “eşitsizliğe” hizmet etmektedir. Bireysel anlamdaki eşitlik ilkesi, kolektif anlamdaki cemaatçiliğe indirgenmektedir.

Anayasa Mahkemesinin E.1989/1, K.1989/12 sayı ve 7.3.1989 tarihli ve E.1990/36, K.1991/8 sayı ve 09.04.1991 tarihli kararlarına bakıldığında, böyle bir kıyafet serbestisi Cumhuriyetin “demokratik, lâik, sosyal, hukuk devleti” niteliği ile bağdaşmaz ….Karara göre: “Ulusal egemenlik, demokratik yapının temelidir… Demokratik düzen ise, dinsel gerekleri egemen kılmaya çalışan, şeriat düzeninin karşıtıdır. Dinsel gereklere yönetimle ağırlık veren bir düzenleme demokratik olamaz. Demokratik devlet, ancak lâik devlettir. Dinsel gerekli düzenlemeler dinsel çabaları, zorlamaları, bunlar da dinsel ayrılıkları getirir. Sonuçta demokrasinin özgürlükçü, çoğulcu, hoşgörücü niteliği kalmaz…”

Anayasa Mahkemesinin bu belirtilen ve diğer bazı kararında da ifade edildiği gibi, demokratik bir hukuk devletinin gerçekleştirilebilmesi için gereken unsurların en önde gelenlerinden birisi, kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınmasıdır. Bu yapılırken de, özgürlükleri yıkmak için özgürlüklerden yararlanılmasına imkan tanınmaması ve özgürlüklerin, başkalarının özgürlüklerinden yararlanmalarını engelleyecek biçimde kullanılmasına izin verilmemesi, öncelikle gözetilmesi gereken hususlardır.

Halbuki 5735 sayılı Kanunun dinî gerekleri karşılamak amacıyla düzenlenen 1 ve 2 nci maddelerinde getirilen ve dinî amaçlı örtünmeyi de kapsayan kıyafet özgürlüğü, dinî simge niteliğindeki kıyafetler aracılığı ile kişilerin, farklı dinî yaklaşımları olanları denetim ve baskı altına almalarına imkân hazırlayarak, çağdaş bir demokrasinin en temel özelliği olan çoğulculuğa ve hoşgörüye bir tehdit oluşturacak; kişilerin kıyafet özgürlüğünü başkalarının din ve vicdan özgürlüğünü zedeleyecek biçimde kullanmalarına yol açabilecektir. Bu da Cumhuriyetin “demokratik” olmak niteliği ile bağdaşmayacak bir durumdur.

Çünkü “hukuk devleti” adı verilen yönetim biçiminin gerçekleştirilmesinde gerekli unsurların en başında da “kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması” gelmektedir. Din ve vicdan özgürlüğünü herkes için karşılıklı olarak yeterince güvence altına alamamış olan bir düzenlemenin hukuk devleti ilkesi ile bağdaşması da olanaksızdır.

LAİK HUKUK DEVLETİ OLMAK

Böyle bir durumun Cumhuriyetin “lâik hukuk devleti olma” niteliğine de aykırı düşeceği ortadadır.

Lâiklik, Atatürk ilke ve inkılâplarının en önemlisidir. Anayasa Mahkemesinin E. 1989/1, K. 1989/12 sayı ve 7.3.1989 tarihli kararında “laiklik” ilkesi hakkında özetle şu temel değerlendirmeler yapılmıştır:

“Lâiklik, ortaçağ dogmatizmini yıkarak aklın öncülüğü, bilimin aydınlığı ile gelişen özgürlük ve demokrasi anlayışını, uluslaşmanın, bağımsızlığın, ulusal egemenliğin ve insanlık idealinin temeli kılan bir uygar yaşam biçimidir. Çağdaş bilim, skolastik düşünce tarzının yıkılmasıyla doğmuş ve gelişmiştir. Lâiklik, dar anlamda, devlet işleriyle din işlerinin birbirinden ayrılması olarak tanımlansa, değişik tanım ve yorumları yapılsa da, gerçekte toplumların düşünsel ve örgütsel evrimlerinin son aşaması olduğu görüşü, öğretide paylaşılmaktadır. Lâiklik; egemenliğe, demokrasiyle özgürlüğe ve bilgi bileşimine dayanan toplumsal bir atılım; siyasal, sosyal ve kültürel yaşamın çağdaş düzenleyicisidir. Onurunu üstün tutarak bireye kişilik ve özgür düşünce olanaklarını veren, bu yolla siyaset – vicdan ayrımını gerekli kılarak vicdan ve dinsel inanç özgürlüğünü sağlayan ilkedir. Dinsel düşünce ve değerlendirmelerin geçerli olduğu, dine dayalı toplumlarda siyasal örgütlenme ve düzenlemeler dinsel niteliklidir. Lâik düzende din, siyasallaşmadan kurtarılır, yönetim aracı olmaktan çıkarılır, gerçek, saygın yerinde tutularak kişilerin vicdanlarına bırakılır. Böylece, siyasal yaşamın dayanağı bilim ve hukuk olur. Düşünce ve inanç alanlarının ayrılması dinin kutsallığına en uygun durumdur. Dünya işlevinin hukuksal, din işlerinin de kendi kurallarıyla yürütülmesi ilkesi, batı demokrasilerinin dayandığı temellerden birisidir.

Lâik anlayış, devletin, göreviyle ilgili düzenlemelerinin salt günlük yaşamla ilgili olmasını gerektirdiği gibi içeriklerinin de mutlaka dinsel doğrultuda olmasını gerektirmemektedir. Dine uygunluğunun aranması zorunluluğu yoktur. Düzenlemenin kaynağı din değildir. Din ve dünya işlerinin ayrılmasıyla vicdan, din ve ibadet özgürlükleri daha belirginleşmekte ve özgür biçimde korunmuş olmaktadır.

Türkiye’de lâiklik ilkesinin uygulanması, rejimleri değişik kimi batılı ülkelerdeki lâiklik uygulamalarından farklıdır. Lâiklik ilkesinin, her ülkenin içinde bulunduğu koşullarla her dinin özelliklerinden esinlenmesi, bu koşullarla özellikler arasındaki uyum ya da uyumsuzlukların lâiklik anlayışına yansıyarak değişik nitelikleri ve uygulamaları ortaya çıkarması doğaldır. Klâsik anlamda, dinle devlet işlerinin birbirinden ayrılması tanımına karşın, İslam ve Hıristiyan dinlerinin özelliklerindeki ayrılıkları gereği, ülkemizde ve batı ülkelerinde oluşan durumlar ve ortaya çıkan sonuçlar da ayrı olmuştur. Dini ve din anlayışı tümüyle farklı bir ülkede lâiklik uygulamasının, batıyla geniş ilişkiler içinde bulunulsa da batı ülkelerindeki gibi olması, lâikliğin aynı anlam ve düzeyde benimsenmesi beklenemez. Bu durum, koşullar ve kurallar arasındaki ayrılığın olağan karşılanması gereken sonucudur. Kaldı ki; aynı dini benimseyen batı ülkelerinde bile devletlerin lâiklik anlayışı ayrılıklar göstermiştir. Lâiklik kavramı, değişik ülkelerde ayrı ayrı yorumlandığı gibi, kimi dönemlerde, kimi kesimlerce da kendi anlayış ve siyasal tercihleri gereği değişik biçimde yorumlanabilmiştir. Yalnızca felsefî ve ideolojik bir kavram olmayıp yasalarla yaşama geçirilerek hukuksal bir kurum niteliğini kazanan lâiklik, uygulandığı ülkenin, dinsel, sosyal ve siyasal koşullarından etkilenmekte, kendisi de onları etkilemektedir. Türkiye için lâiklik anlayışı tarihsel gelişimi nedeniyle özellik taşımakta, Anayasa ile benimsenen yapısıyla batıda ayrı biçimde ele alınsa da, özenle korunması zorunlu bir ilke olarak yaşatılmaktadır.”

Anayasa Mahkemesinin 21.10.1971 günlü 53/76 sayılı; 3.7.1980 günlü, 19/48 sayılı; 25.10.1983 günlü, 2/2 sayılı ve 4.11.1986 günlü 11/26 sayılı kararlarında da lâikliğin hukuksal, sosyal, siyasal tanımları yanında ulusal ve hukuksal değeri de geniş bir biçimde belirtilmiş, özenle korunması gereken anayasal ilke niteliği vurgulanmış, Türk Ulusunun yücelmesi bakımından Anayasada öngörülen kimi sınırlamaları zorunlu kılan bir neden, Anayasada benimsenmiş bütün temel ilkelere egemen bir düşünce olduğu yinelenerek ortaya konulmuştur.

ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ LAİK HUKUK DEVLETİ İLKESİNE AYKIRIDIR

Diğer yandan, 5735 sayılı kanunun 1 ve 2 nci maddelerinde yer alan düzenlemelerin dinsel gerekleri karşılamak amacıyla ve dinsel temellere dayalı olarak yapıldığı da görülmektedir.

Halbuki lâik ve demokratik bir hukuk devletinde, yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararlarında da ifade edildiği gibi, egemenlik ulustan kökenlendiği için hukuk düzeninin halkın iradesi doğrultusunda şekillendirilmesi, dinsel gereklere göre ve din kuralları temel alınarak hukuk düzeni oluşturulmaması, özgürlüklerin laikliğe aykırı bir anlayışla düzenlenmemesi gerekmektedir. Din kuralları temel alınarak ve din gereklerini karşılamak üzere yasa yapılması, “laik, demokratik hukuk devleti” anlayışına aykırı bir durumdur ve yönetimde dine üstünlük tanımak anlamına gelmektedir. Söz konusu 1 ve 2 nci maddelerdeki düzenlemelerin bu açından da Cumhuriyetin “laik, demokratik, hukuk devleti olma” niteliğine aykırı düştüğü söylenmelidir.

Hukuk devleti adı verilen yönetim biçiminin gerçekleştirilmesinde temel unsurlardan birisi de kuvvetler ayrılığıdır. Söz konusu 1 ve 2 nci maddelerde yapılan düzenlemelerle, yukarıda açıklandığı gibi kıyafet serbestisi konusunda Anayasa Mahkemesinin verdiği kararları etkisiz kılmak ve Anayasa Mahkemesinin Anayasaya aykırı gördüğü bir hususu Anayasaya uygun hale getirebilmek için Anayasal dayanak hazırlamaya yönelinmiş olunması, yukarıda da açıklandığı gibi yasamanın yargı üzerinde üstünlük kazanması anlamına gelmekte ve Anayasanın Başlangıç kısmında tanımlanmış olan kuvvetler ayrılığı ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin yanı sıra Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilmiş olan “hukuk devleti” ilkesine de aykırı düşmektedir.

Söz konusu düzenlemelerin Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesi gözardı edilerek yapılmış olması da yukarıda açıklandığı gibi “hukuk devleti” ilkesine aykırılık oluşturan bir başka husustur.

5735 sayılı Kanunun 1 ve 2 nci maddelerinde getirilen dinî amaçlı örtünmeyi de içerecek kıyafet serbestîsinin, Cumhuriyetin Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen “sosyal devlet” niteliği ile de bağdaşmadığı görülmektedir. Çünkü yukarıda belirtildiği gibi, dinî esaslı giysiler bağlamında ortaya çıkacak toplumsal ayrışma, kutuplaşma ve çatışmalar toplumsal huzuru bozacak ve sosyal devlet adı verilen yönetim biçiminin en önemli yapıcı unsuru olan sosyal birlik ve dayanışmayı ortadan kaldıracaktır.

Bütün bu açıklamalar, 5735 sayılı Kanunun 1 ve 2 nci maddelerinde yapılan düzenlemelerin Cumhuriyetin Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen “laik, demokratik, sosyal hukuk devleti” niteliklerine aykırı düştüklerini ve Anayasanın 4 ncü maddesindeki yasağa karşın, Cumhuriyetin Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen ve yukarıda açıklanan niteliklerini değiştirdiklerini ortaya koymaktadır.

Anayasa Mahkemesi, 5735 sayılı kanunun 1 ve 2 nci maddelerinin Anayasaya uygunluğunu inceleyebilir. Anayasanın 10 ve 42 nci maddelerini değiştiren hükümlerinin Cumhuriyetin Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen niteliklerini de değiştirip değiştirmediğini belirledikten sonra, değiştirdiğine karar vermesi halinde bu hükümleri Anayasanın 4 üncü maddesindeki değiştirme yasağına aykırılık nedeniyle iptal edebilir.

ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ YOK HÜKMÜNDEDİR

Düşünülebilecek ikinci seçenek ise, Anayasa Mahkemesinin yasama organının yetkisiz olduğu bir alanda yaptığı düzenlemeler niteliğindeki 1 ve 2 nci maddelerin “yok hükmünde” olduklarına karar vermesidir. Türk hukuku, yukarıda da belirtildiği gibi, “bir hukukî işlemin yokluğu” iddiasının her mahkemede öne sürülebileceğini ve “yokluk tespiti”nin istem üzerine veya resen her mahkeme tarafından yapılabileceğini; “yokluk tespiti” yetkisinin mahkemelerin herhangi bir yerde yazılı olması gerekmeyen “genel bir yetki ve görev”i olduğunu kabul etmektedir.

Yukarıda söz konusu 1 ve 2 nci maddelerle yapılan düzenlemelerin, Anayasanın 4 ncü maddesinde yasama organına vermediğini açıkça belirttiği yani Anayasadan kökenlenmeyen bir yetkinin Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı olarak kullanılması nedeniyle “yok hükmünde” oldukları ifade edilmiştir.

Bu durum karşısında ve bu seçenek çerçevesinde; iptal davası açan Milletvekillerinin görüşüne göre; 5735 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1 ve 2 nci maddelerinin, Anayasanın 4 ncü maddesinin vermediği bir yetkinin kullanılması yoluyla Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen Cumhuriyetin niteliklerini, Anayasanın 10 ve 42 nci maddelerine yaptıkları eklemelerle dolaylı bir biçimde değiştirdikleri ve bu durumun Anayasanın 4 üncü maddesinde belirtilen değiştirme yasağına aykırı olduğu görüşündedirler. Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasanın 4 üncü maddesinin yasakladığı bir alanda, Anayasanın vermediği bir yasama yetkisinin kullanılması suretiyle yapılan bu Anayasa değişikliklerinin yok hükmünde olduğuna karar vermesi gerekir. Anayasa Mahkemesi böyle bir karar verebilir. Aksi takdirde bir diğer seçenek Anayasada değişiklik yapan Kanunun 1 ve 2 inci maddelerinin iptal edilmesi gerekmektedir.

ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİNİN

YÜRÜRLÜĞÜ DURDURULMALIDIR

Ancak Anayasa Mahkemesi tarafından iptal talebi karara bağlanana ve Anayasa Mahkemesinin kararı yürürlüğe girinceye kadar geçecek süre içinde bu Anayasa değişikliklerinin yürürlükte kalması, Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliklerini yitirmesine, başkalaşmasına yol açacak; bu değişikliklere dayalı olarak bir takım kanunların yapılmasına imkân tanıyacaktır.

Bu süre içerisinde türban ve benzeri dinî inançlı giysiler hızla kamu hizmetlerinden veya yükseköğrenim hakkından yararlananlar arasında yayılarak, kamu yönetimine taşınacak; dinî amaçlı giysi eksenindeki toplumsal bölünme, ayrımcılık, kutuplaşma, etki ve baskı süreçlerinin kontrol edilemeyecek boyutlara ulaşması söz konusu olabilecektir. Bu durumun ise kamu düzenini, toplum huzur ve beraberliğini giderilmesi mümkün olmayacak ölçülerde zedeleyeceği ortadadır.

Anayasa değişikliği yürürlüğe girmeden önce getirilen düzenlemelerin toplumda türban taraftarı ve aleyhtarı ayrışmasına, tepkilere ve buna bağlı gösterilere neden olduğu bilinmektedir.

Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden hemen sonra Yükseköğretim Kurumu Başkanının üniversitelere, türbanlıların alınacağına ilişkin olarak gönderdiği yazıya, pek çok üniversite rektörünün türbanın serbest bırakılması için yeni bir düzenleme yapılmasını gerekli bularak uymaması sonucunda ortaya çıkan karmaşa; türbanlılar ile türbana hayır diyen öğrencilerin ve türbanlıları dersliklere almayan üniversite yöneticilerinin arasında şimdiden kendisini gösteren ve giderek yaygınlaşan gerginlikler de yukarıda ifade edilen endişelerin yersiz olmadığını kanıtlamaktadır.

Anayasa değişiklikleri gündeme girdikten sonra, tesettürlü olmayan kadınlara yönelik olarak yurdun çeşitli yörelerinde görülen saldırılar da, geleceğe yönelik endişeler bakımından, görmezden gelinemeyecek kadar önemli ve tehlikeli gelişmelerdir.

SONUÇ

Sonuç olarak; 09.02.2008 tarih ve 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 ve 2 nci maddelerinin “yok hükmünde” olduklarına veya iptallerine karar verilmesi ve dava sonuçlanıncaya kadar sonradan giderilemeyecek böylesi zarar ve tehlikelerin önlenmesi için, yürürlüklerinin durdurulması istenmiştir.

Etiketler: , , ,