"GİZLİ DİNLEME ESASTIR"

Av. Fikret İLKİZ

Artık ister önleme, ister adli ve isterse ortam dinlemesi olarak adlandırılsın, muhaberatın gizliliği esası ortadan kalkmıştır. Hatta, “özel” veya “üçüncü kişiler” tarafından gizli dinleme ile elde edilen muhaberat kayıtlarının delil olarak sunulabileceği, “yasal delil” kabul edilebileceği bir “dinlenme” ortamına yasama, yürütme, yargı ve hepimiz süratle sürüklenmekteyiz…

Ceza yargılamasında; hukuka uygun olmayan kanıtlar hükme esas alınamaz. Ceza Genel Kurulu 15.10.2002 gün ve 8-191/362 sayılı kararında; "...Demokratik bir hukuk devletinde; delil elde etme, soruşturmanın temel amacı ve kolluğun görevi olmakla birlikte, bu amaç ve görev insan hakları ihlallerini meşrulaştırıcı ve hukuka aykırı davranmanın bir mazereti olamaz" görüşüyle hukuka aykırı kanıtları reddetmektedir.

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu 28.9.1999 gün ve 213/219 sayılı kararında da "Bir kanıt, yasa koruyucunun öngördüğü koşullara göre elde edilmemişse, hükümde, bu kanıta dayanılamayacaktır". (Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 33 Şubat 2007 Sayı 2 sayfa 327-350) YCGK'na göre, hukuka aykırı “gizli dinleme” yöntemi ile elde edilen kanıt yasadışıdır. Karara göre;

"Anayasa'nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Bu kural uyarınca telefon ile yapılan haberleşme de gizlidir. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi'nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.”

Ülkemizde, 1999 öncesi dönemde ceza muhakemesi hukukunda haberleşmenin dinlenmesi ve denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir.

O halde; Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere delil elde etmek adına yapılan gizli dinleme insan hakları ihlallerini meşrulaştırıcı ve/veya hukuka aykırı davranmanın bir mazereti olamaz. Görüşümüze göre; eğer dava dosyası içinde bulunan telefon dinleme tutanaklarının “hukuka aykırı kanıt niteliğinde olduğu” anlaşılırsa; dosyadan çıkarılması gerekir.

Anayasa Mahkemesi’nin Fazilet Partisinin kapatılması hakkındaki davada (Esas Sayısı : 1999/2 (Siyasî Parti Kapatma) - Karar Sayısı : 2001/2 - Karar Günü : 22.6.2001 Resmi Gazete Tarihi : 5 Ocak 2002 (Mükerrer) Sayısı : 24631) “gizli dinleme ile elde edilen kanıt” tartışma konusu olmuştu. Yasin Hatipoğlu ile Necmettin Erbakan arasında gerçekleştiği ileri sürülen telefon konuşmasının kimliği açıklanmayan bir kişi tarafından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı verilmesi ve Başsavcılık tarafından dava dosyasına sunulmasına, Fazilet Partisi karşı çıkmıştı.

Parti savunmasında, bu kanıtın hukuka aykırı olduğunu ve delil değeri bulunmadığını, gerek kişilerin özel hayatlarına müdahale edilmesinin ve gerekse bu yoldan elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmamasını talep etmiş ve bununla ilgili olarak ABD Federal Yüksek Mahkemesinin 1914 yılındaki Weeks v. United States kararı ile 1961 yılında verdiği Mapp v. Ohio davasını örnek göstermiştir. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin E. 1999/9021, K. 1999/9538 ve 9.6.1999 tarihli kararına atıf yaparak; polisin duyum üzerine (sanığın) haberleşme özgürlüğüne aykırı olarak mahkeme kararına dayanmaksızın özel hayata müdahale biçiminde telefonun dinlenmesi yoluyla elde edilen bilgilerin hükme esas alınmasının yasaya aykırı olduğunu, özel kişiler tarafından hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin, delil kabul edilemeyeceğini, delil yasaklarının asıl amacının temel insan hak ve özgürlüklerini korumak olduğunu belirtmiştir.

Anayasa Mahkemesi karşı oy görüşleriyle birlikte şu sonuca varmıştır: “Yargı yerlerince uyuşmazlık konusu eylem veya hukukî olayın gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanmasında bir kanıtlama aracı olan delilin, hükme esas alınabilmesi için yasalarla kullanılmasına izin verilmesi gerekir.” Usul hükümlerine göre; “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz”. Anayasa Mahkemesine göre; “Bu kuralla, hukuka aykırı biçimde sağlanan delillerin hükümde göz önüne alınmaması amaçlandığından söz konusu delillerin üçüncü kişiler tarafından sağlanması hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz. Delilin elde ediliş biçimi, kişilerin Anayasa ile tanınmış haklarını ihlâl ediyorsa, onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekir.”

Anayasa Mahkemesi; “Anayasa’nın 22. maddesine göre, herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Kanun’un açıkça gösterdiği hallerde usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunla belirlenir.” sonucuna varmıştır.

Türkiye’de bu gün adına ne derseniz deyin, ister “önleme dinlemesi”, isterseniz “adli dinleme” veya isterseniz “ortam dinlemesi”…Herkesin muhaberatı dinlemeye açıktır.

Tartışmalı kararlar bile olsa Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararlarındaki görüşlere rağmen; bu gün Türkiye’deki yasal mevzuat, hukuka aykırı dinleme yapılmasına çok uygundur. Gizli dinlemelerle, herkesin tüm muhaberatının izlenmesi, dinlenmesi, tespiti, kaydedilmesine dair yasal ortam; 1999 yılı öncesinden çok daha kanuna uygundur. Hatta bu işlemler hukuka aykırı olarak üçüncü kişiler tarafından yapılsa bile, “delil” olarak kabul edilmesinin yasal yolları çok açıktır…

Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Ancak Türkiye’de herkesin muhaberatı çok açıktır ve artık gizli dinlemenin yasallığı esastır.