III. OTURUM - Başkan: Dr. Carlos Maria Romero Casabona

Prof.Dr. Jürgen Simon, Lueneburg Üniversitesi,
“Mukayeseli Hukukta Genetik Testler ve İşçi"
Orhan Pamuk’un “Yeni Hayat” romanını okuduğundan bahisle Yeni Hayat’ta tasvir edilen toplum düzenini bundan 200 yıl önce Almanya’da yazılmış bir romandakine benzeten Simon, ikisinin de toplumu gözetleme üzerine kurulu olduğunu vurguladı. “Koruma duvarlarından öte, en önemli sorunun toplanan, işlenen, dağıtılan ve paylaşılan kişisel bilgiler; genetik bilgiler” olduğunu belirten Simon, işçiler üzerinde genetik araştırmalar yapılmasının düzenleme seçenekleri açısından uzun yıllar tartışıldığını belirtti. Simon, kamu ve sigorta sektörünün yakından ilgilendiği bu konuda en ayrıntılı yasal düzenlemelerin Avusturya Gen Teknolojisi Hukukunda olduğunu, Alman hukukuna göre özgün yasalara gerek olmayıp, mahkeme kararlarının yeterli olduğunu vurguladı. Simon, “Avrupa’da da daha başka düzenlemeler var. Zaten bu konu yasal düzenlemelerle sınırlı olmamalı” dedi.


Prof.Dr. Jürgen Simon, Lueneburg Üniversitesi,
“Genetik Testler ve Sigorta”

Sempozyumdaki bu ikinci sunumunu genetik testler ve sigorta bağlamında yapan Simon, “tedavi veya tıbbi gerekçelerle de olsa bu testlerin başvuranın geleceğini belirleme hakkını olumsuz etkilemeden yapılmasının sağlanması gerekiyor” diyerek ABD’den, Avrupa’ya mukayeseli hukuk örnekleri verdi. ABD’de hayat sigortası yapılırken genetik testlere de izin verilirken, federal devletlerde farklı düzenmelemelerin de görüldüğünü, Avrupa’da, Birleşik Krallık’ta ayırdetme yaklaşımı ve mahkeme kararları ile ılımlı bir düzenleme sözkonusu iken, en sıkı düzenin de Avusturya’da olduğunu vurguladı.



Doç.Dr. Fadıl Yıldırım, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi,
“Genetik Analizler ve Kişilik Haklarının Korunması”

Alman ve Türk hukuklarındaki durumu kıyaslayan Doç Dr. Yıldırım özetle şu bilgilileri verdi:

“Korunan şey veri değil, kişiliktir. Kişinin ‘Enformasyonel (Yıldırım bunu ‘bilişimsel’ diye çevirmiş) Geleceği Bizzat Tanıma Hakkı’ vardır ve ikiye ayrılır:
Bilme Hakkı- Kişiliğin serbestçe gelişimini sağlayacak bilgiye erişim.
Bilmeme Hakkı- Yaşam sevincini azaltacak bilgiyi bilmeme.
Gen analizleri artık insanı “şeffaf insan”a dönüştürüyor. Hatta www.Papacheck.de , www.vaeterseiten.de gibi web sitelerine de girerseniz göreceğiniz gibi bir miktar biyolojik materyal gönderip DNA araştırması yaptırmanız, örneğin babanızın kim olduğundan bu yolla emin olmanız artık mümkün. Analiz sonuçlarını hemen gönderiyorlar.
Gen analizlerinin niteliklerine yakından bakılırsa: Anonimleştirme yüzde yüz mümkün değildir. İlgili kişinin tam olduğu belli değildir, çünkü kalıtım nedeniyle usül ve füruu da bağlar bulgular. Bu araştırmaların sonuçları özellikle olarak çok ‘merak edilir’.

‘Genetik Bilgilerle İlgili Olarak Geleceği Belirleme Hakkı’ kişilik haklarının konusudur. Ek koruma gerekip gerekmediği konusu tartışılmaktadır. ‘Hekimlerin sır tutması yeterlidir’ diyenlere karşılık itirazlar vardır: ‘Konu tıpla sınırlı değildir, ilaççılar da işin içindedir ve bilgi teknolojileri yoluyla bu tür bilgilerin dağılımı çok yaygınlaşmıştır’.
Türk Hukukunda, genel olarak korunması sözkonusu bir kişilik hakkı vardır. Anayasa Md. 16 gereği, bu hak hakimin yaratacağı hukuk ile korunur. Oysa Alman Hukukunda bilme ve bilmeme hakları var (İsim hakkı). Türk hukukunda “bilmeme hakkı” Hasta Hakları Yönetmeliği’nde yer alır. Keza Türk Medeni Kanunu Md. 23 Kişiliğin İç Himayesini, Md. 24 Kişiliğin dışardan himayesini, Md. 25 Kişiliğin hukuka aykırı ihlallerine karşı müeyyideler öngörmüştür. Borçlar Kanunu Md. 47-49 “Vücud bütünlüğü”nü düzenlemiştir. Uluslararası Sözleşme de Türk Hukukunun bir parçasıdır. Kişisel bilgilierin gizliliği bağlamında Veri Koruma Kanunu Taslağı’nda devletin bakım ve gözetim ödevine değinilmemesi gibi bazı eksiklikler sözkonusudur.

Türk hukukunda gen analizi yapılmasına imkan veren düzenlemeler ise söyledir:
5271 sayılı CMUK Md. 75- 76/I, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 284/III Soybağı belirleme (2. cümle usul konusunda olmalıydı), Genetik hastalıkları Tanı Merkezi Yönetmeliği/ Rızaya Dayalı Gen Analizi (informed consent = aydınlatılmış, bilgilendirilmiş rıza). Her halü karda şu sorular ve sorunları düzenleyecek bir Gen teknik kanununa ihtiyaç vardır:
* Materyeli veren sadece kendisi hakkında değil, soyağacı hakkında da bilgi verir, sadece verenin rızası yeterli midir?
* Temyiz kabiliyeti sözkonusu olmadığında rızanın verilmesinde kanuni temsilcinin iradesi yeterli olur mu?
Babalık tesbitinde baba-çocuk ilgili kişi iken annenin velayet hakkından ortay çıkan izin meselesi ne olacaktır?"

Prof.Dr. Samim Ünan, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi,
“Genetik Testler ve Sigorta”

“Boşluk olan bir alanda hakimin hukuk yaratması zor. Özgün bir kanun olsa daha sağlıklı çözümlere ulaşılır” diyen Prof. Dr. Ünan genetik testler ve sigorta konusundaki hukuk sorunlarını şöyle sıraladı:
* Genom ile ilgili Patent ve kimliğin korunması
* Genetik testlerin yol açtığı sorunlar
* Gen testi yaptırılması
Ünan, Fransa’nın bu konuyu 1994’de 3 ayrı yasa ile düzenlediğini, 2004’de bunların revize edildiğini, FNAEG (Fichier National Automatisé des Empreintes Génétiques) bünyesi içinde kişiden rızasıyla alınan genetik bilgi stoku bulunduğunu ve bunların 40 yıl saklanacağını belirtti.
Genetik testlerin Türkiye’de sigortacılık açısından pek de bilinmediğini belirten Ünan, Türkiye’de yeni bir konu olan genetik verilerin sigorta sözleşmelerinden önce dikkate alınacak ise yaşam sigortalarından çok sağlık sigortaları alanında önemsenebileceğini –sigortalamaktan kaçınma eğilimi- belirtti.
Konunun kesin çözümünün özel kanunla düzenleme olacağını özellikle vurgulayan Ünan, bu konuda uğranan zararların tazmini konusunda ise illiyet bağının önemine değindi ve sunumunu şöyle tamamladı:
“Önceden yaptırımış Genom analizi sonuçlarının sigortacıya bildirilmemesinin sözleşme öncesi ihbar görevine aykırılık oluşturmasına ilişkin bazı diğer sorunlar:
İlliyet bağı- Sözleşme tarihinden itibaren belirli bir sürecin geçmesiyle aykırılığın düzelmesi
Sigortacı Genom analizi yaptırılmasını şart koşamamalı, evvelce yaptırılmış ve sigorta ettirence bilinen Genom analizi sonuçlarının bildirilmesi engellenmemeli,
Verilerin saklanması özel olarak düzenlenmeli.
Sonuç: Yasal düzenleme !”