AĞIR CEZALIK SUÇLAR VE HABEAS DATA

Fikret İLKİZ

AIDP (Association Internationale de Droit Penal/Uluslararası Ceza Hukuku Derneği) çatısı altında, 20-27 Eylül 2009 tarihleri arasında İstanbul’da yapılacak olan XVIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi’nin üçüncü bölümü terör suçları, organize suçlar ve ağır cezayı gerektiren suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında “Özel Yargılama Tedbirleri ve İnsan Haklarının Korunması” hakkındadır.

Profesör John VERVAELE tarafından 17 ülkenin; (ABD, Arjantin, Avusturya, Belçika, Birleşik Krallık (İngiltere, Galler), Brezilya, Finlandiya, Hırvatistan, Hollanda, İspanya, İtalya, Kolombiya, Macaristan, Polonya, Romanya, Türkiye) “Ulusal Rapor”larının analiziyle “Genel Rapor” hazırlandı.

İki detaylı özel rapor ve kamusal kurumların ve STK’ların pek çok öneri, ilke, açıklama ve görüşleri dikkate alınmak suretiyle hazırlanan Genel Rapor’da yararlanılan “görüş” ve “kararlar” arasında terörle mücadele açısından kabul edilen bir çok uluslararası sözleşme ve belgeler var.(18.Uluslararası Ceza Hukuku. Kongresi. TCHD Yayınları.2009)

BM Genel Kurulu’nun İnsan Hakları ve Terörizm Hakkında 22 Aralık 1995 Tarih ve 50/186 sayılı kararı; İnsan Hakları Komisyonu’nun İnsan Hakları ve Terörizm Hakkında 23 Nisan 2003 Tarih ve 2003/37 sayılı kararı; Amerikan İnsan Hakları Komisyonu’nun Terörizm ve İnsan Hakları Raporu 2002; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 19 Eylül 2001 Tarihinde kabul ettiği ve Rec(2001) 11 sayılı, üye devletlerin organize suçlarla mücadele sırasında gözetmesi gereken temel prensiplere dair Tavsiye Kararı; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 20 Nisan 2005 Tarihinde kabul ettiği ve Rec(1005) 9 sayılı, tanıkların ve yargılamaya katılanların korunmasına dair Tavsiye Kararı; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 20 Nisan 2005 Tarihinde kabul ettiği ve Rec(2005) 10 sayılı, terörist faaliyet dahil olmak üzere ağır suçlarla ilgili “özel soruşturma tekniklerine” dair Tavsiye Kararı; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 11 Temmuz 2002 Tarihinde ve 804. Müsteşarlar toplantısında kabul ettiği İnsan Hakları ve Terörle mücadele hakkında Kılavuz Kuralları; Avrupa Hakimleri Danışma Konseyi’nin (CCJE), Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne hitaben yazdığı, hukukun üstünlüğü ve terörle mücadele ortamında insan haklarının korunması bakımından hakimin rolü üzerine 8-10 Kasım 2006 Tarihli ve 8 (2006) sayılı görüşü…

Bunların yanı sıra, yararlanılan sözleşme ve görüşlerin aşağıdaki listesi Raporda yazılı…

Anti-Terrörizm ve İnsan Hakları Hakkında Ottawa Sözleşmesi 2006 , İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Terörle Mücadelede Hukukun Üstünlüğü üzerine Uluslararası Hukukçular Komisyonu Berlin Açıklaması Ağustos 2004, Ulusal Güvenlik, İfade Özgürlüğü ve Haber Alma Özgürlüğüne Dair Johannesburg Prensipleri Madde 19- Kasım 1996 ve Siracusa Prensipleri, Olağanüstü Hallerde İnsan Haklarına dair Asgari Paris Standartları 1984, AB Uluslararası Temel Hak ve Özgürlükler Uzmanları Ağı, Terörist Tehlikelere karşı AB ve Üye Devletlerin Tepkisinde Özgürlük ve Güvenlik arasındaki Denge Mart 2003 , Helsinki Uluslararası İnsan Hakları Federasyonu Terörle Mücadele Tedbirleri, Güvenlik ve İnsan Haklarına dair Rapor, Nisan 2003….

Genel Raporun amacı; ülkelere ait ulusal raporların analizini yapmak veya özetlemek değil.. Asıl hedef ulusal raporların karşılaştırmalı analizi aracılığıyla, özel usuli tedbirleri ve insan hakları korumasını tanımlamak, incelemek ve her ülkenin yerel ceza hukuku sistemlerinin temel değişim sürecine ulaşabilmek.

Cevaplanması gereken temel soru, ceza hukuku sistemlerinin, özellikle de ceza yargılamasının, organize suç ve terörizm paradigması nedeniyle değişime uğrayıp uğramadığı, uğradıysa ne şekilde değiştiği ve değişim sürecinde kendi temel kurallarından, usullerinden, ilkelerinden ve uygulanan insan hakları standartlarından ne şekilde uzaklaştığıdır.

Ağır cezalık suçlar karşısında “kişinin özel yaşamının gizliliği” en sorunlu alanlardan birisidir. Ulusal Raporlar üzerinde yapılan analizlere göre; “ağır cezayı gerektiren” suçlar söz konusu olduğunda, “Habeas Data” hakkı, yani kişisel verilerin ve özel hayatın gizliliği nasıl korunmalıdır?

Sorunun bir diğer yönü ise; ağır cezayı gerektiren suçlar karşısında kişinin özel yaşamı ve kişisel verileri nasıl sınırlandırılmalıdır?

Rapor sunan ülkeler Habeas Data’ya; özel hayatın gizliliği, yargılama usullerinin içsel ve dışsal aleniliği gibi farklı perspektiflerden yaklaşmışlar. Ancak, ülkeler; -habeas data- özel hayatın gizliliğinin korunması kavramlarının “klasik tanımlarından” ayrılmışlardır. Çünkü; kolluk kuvvetlerinin ya da istihbarat birimlerinin ağır cezaları gerektiren bu suçlarda uyguladığı soruşturmalar karşısında klasik tanımlar artık yetersiz kalmaktadır.

Örneğin Alman Anayasa Mahkemesi, her bireyin özel hayatına ilişkin iletişim özgürlüğünü ve Habeas Data niteliğindeki verilerin kullanılmasını temel bir anayasal hak olarak kabul ediyor. 2008’de, Anayasa Mahkemesi bir kararında (BVerfG, 1 BVR 370/07 of 27.02.2008, Absatz-Nr. (1-333) İstihbarat ve Devlet Güvenliğinin Korunması Hakkında North-Rhine Westphalia Kanunu’nun bazı bölümlerinin; istihbarat teşkilatları tarafından internet üzerinden yapılan ve organize suçlara ilişkin bazı denetlemelerin ve soruşturmaların belirli olmayan öncül suçların önlenmesine ilişkin oldukları, ancak bu suçları engellemek için en elverişli ve etkin yöntem olmadıkları, ayrıca mahkemece verilen bir izin olmadan da “denetim” gerçekleştirilebildikleri için, bu yasayı Anayasa’ya aykırı bulmuştur.

2007’de Alman Yüksek Federal Mahkemesi (Bundesgerichtshof, Beschluss of 31.01.2007, StB 18/06), bir terör örgütünün kurulmuş olduğu şüphesinin bulunduğu bir olaya ilişkin, mahkemece verilen ve internet üzerinden (şüpheliye bir bilgisayar programı satılması ve bunun bilgisayarına kurulması yoluyla) yapılacak gizli bir arama iznini; bu kişinin huzurunda verilmemiş olması, sonrasında kişinin bu durumdan haberdar edilmemesi ve kendisine mevcut hukuki yolların sunulmamış olması gerekçesiyle iptal etmiştir. Mahkeme, şüphelinin başvurulabileceği hukuki yolları barındıran bir araştırmadan ziyade, kişisel verilere gizlice ve izinsiz ulaşılmasını hak ihlali olarak değerlendirmiştir.

Almanya’da gelişen içtihatlar, bilişim ve internet gibi bu yeni tekniklerin yalnızca son çare olarak başvurulabilecek nitelikte oldukları ve özel hayatın kilit noktaları üzerinde etki doğurmadıkları sürece uygulanabilecekleri yönündedir.

Genel Raporun tespitine göre; kamusal alan çerçevesinde, özel hayatın gizliliğine dair klasik tanımların yerine yeni bir korunmanın oluşturulması gereklidir.