"ŞEKLİ DENETİM ASLINDA ESASTIR" - Av. Fikret İLKİZ

Anayasa Mahkemesi’nin Esas 1977/82 ve Karar 1977/117 sayılı 27.9.1977 tarihli eski kararı 1961 Anayasasının 137. maddesinde yer alan Yüksek Savcılar Kurulu kararı ile ilgili. Ancak “günümüz” olayları bakımından dikkate değer bir karar… O yıllarda var olan Yüksek Savcılar Kurulunca yer değiştirme cezası verilen bir Cumhuriyet Savcısı bu kararın iptali için Danıştay'a başvurmuş. Dava dilekçesinde; 1961 Anayasa'nın 137. maddesinin ikinci fıkrasındaki, Yüksek Savcılar Kurulunun “kararları kesin olup bunlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz” şeklindeki düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğunu ve iptali istenmiş. Davaya bakan Danıştay 5. Dairesi; talebi ciddi bularak Anayasa Mahkemesine başvurmuş. Anayasa Mahkemesi konuyu 1961 Anayasa'nın 9. maddesi yönünden incelemiş…

1961 Anayasasındaki “şekil şartlarından” birisi olan “Devlet şeklinin değişmezliği” başlıklı 9 uncu maddesindeki düzenlemeye göre; “Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.” Yani 1961 Anayasa'sı, 9 uncu madde ile önce bir değişmezlik ilkesi koymuş ve sonra bir de teklif yasağı getirmiştir. O halde 9 uncu madde hükmü içerik olarak biçime ilişkin bulunan iki yönlü bir kuraldan meydana gelmektedir. Bu değişmezlik ilkesi sadece Cumhuriyet sözcüğünü amaç almayıp, Cumhuriyeti oluşturan onun dışındaki ilke ve kuralları da kapsamaktadır. 9 uncu maddedeki değişmezlik ilkesinin asıl amacı 1961 Anayasa'nın 1. maddesiyle 2. ve 2. maddesinin atıfta bulunduğu Başlangıç bölümünde yer alan temel ilke ve kuralların niteliği belirtilerek Cumhuriyet sözcüğüyle adlandırılan Devlet sistemidir. Cumhuriyet rejiminin Anayasa'da niteliği belirlenen ilke ve kurallarında değişmeyi öngören veya Anayasa'nın öteki maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı yollardan bu ilkeleri değiştirmeyi amaç güden herhangi bir kanun teklif ve kabul edilemez. Anayasa'da yapılacak değişikliklerin Anayasanın 9. maddesi başta olmak üzere Madde 1 veya 2 veya Başlangıç maddelerinde gösterilen yöntem ve koşullara uyarak yapılması zorunludur.

Anayasa, Anayasa'nın üstünlüğünü ve bağlayıcılığını sürdürmek ve Anayasa'ca saptanan şekil şartları ve yöntemi dışında değiştirilmesini önlemek amacıyla hükümler düzenlemiştir. Anayasa'nın 1. maddesinde Cumhuriyet olduğu belirtilen Türkiye Devleti 2. maddesinde açıklandığı üzere insan haklarına ve ayrıca Başlangıç bölümünde belirtilen temel ilkelere dayanan, millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir. O halde, Anayasa'ca tanımı yapılan ve bu Cumhuriyetin niteliklerini değiştirmeyi öngören bir Anayasa değişikliğinin teklif edilmesi, sözü geçen yasak karşısında olanaksızdır. Çünkü, bunlarda yapılacak bir değişiklik, Cumhuriyet olarak tanımlanan ve nitelikleri sayılan Türkiye Devletinin temel kuruluşunda ve işleyişinde değişiklik yaratır.

Nitekim Anayasa mahkemesi; 1961 Anayasa'nın 137. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralı Anayasanın 9. madde açısından incelediği bu kararında Anayasa Mahkemesinin 27/1/1977 günlü Esas 1976/43 sayılı benzer kararına atıf yapmıştır. Bu kararda da Anayasa'nın Başlangıcında yer alan insan hakları, 2. maddesinde yazılı hukuk devleti ve 12. maddesinde yazılı eşitlik ilkelerine ters düşen böyle bir kuralın Anayasa değişikliği yöntemiyle teklif edilmesi olanağı bulunmadığından 9. madde hükmüne aykırı olduğu ve bu nedenle iptali gerektiği görüşünü tekrarlamıştır.

Sonuç olarak 137. maddenin ikinci fıkrasında: "Bu kurulun kararlan kesin olup bunlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz." biçimindeki kuralın, bunlar aleyhine başka bir mercie başvurulamayacağına ilişkin bölümü, Anayasa'nın 9. maddesinde yazılı "Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez." yolundaki biçim ilkesine aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

Şimdi yürürlükte olan 1982 Anayasasının 4 üncü maddesi; 1961 Anayasasının 9 uncu maddesi gibi “Değiştirilemeyecek hükümler” başlığını taşımaktadır. 4 üncü maddeye göre Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2 inci maddesindeki Cumhuriyet nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez. Maddedeki “değiştirilemeyecek hükümler” ile kastedilen asıl amaç; “Cumhuriyet” rejiminin Anayasa'da belirlenen ilke ve kuralları ile demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti sistemini değiştirmeyi doğrudan doğruya öngören veya dolaylı yollardan bu ilkeleri değiştirmeyi amaçlayan herhangi bir kanunun teklif ve kabul edilemezliğidir.

Buna rağmen, demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti sisteminin ve Cumhuriyet rejiminin değiştirilmesini öngören Anayasa değişikliği hakkındaki “kanun” Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 9 Şubat 2007 tarihinde kabul edilmiştir. Anayasayı değiştiren bu “kanunun”; Anayasaya aykırılığının salt “şekil” bakımından incelenmesi yerine, aslında Anayasanın “değiştirilemeyecek hükümleri”ne aykırılığı nedeniyle “esas yönünden” denetlenmesi ve iptal edilmesi gerekir. Bu görev Anayasa Mahkemesi'nindir.